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国际法渊源问题探究 　　 　　摘要：国际法的渊源至少含有 “源流”、 “过程”和 “形式”等因素，国 际法的渊源涵盖了国际法的形式，而国际法的形式在国际法渊源中起着最重要的 作用，国际法的形式包括了条约、国际习惯以及 “各国所承认的”一般法律原则， 从 “源流”的角度来看，从近至远，国际法的渊源分为条约、国际习惯、一般法 律原则、司法判例和公法家学说以及国际组织决议等，研究也澄清了特别性条约 不能成为国际法渊源的问题，最后，亚国家行动者在国际法渊源形成问题上也有 不可忽视的影响力， 　　国际法的渊源问题是国际法学中最基本的理论问题之一，也是国际法学中 观点学说最为众说纷纭、莫衷一是的理论问题之一，很有必要在诸多的项目类别 的问题上加以厘清。 　　一、关于国际法渊源的定义 　　关于国际法渊源的定义，王铁崖认为是 “国际法原则、规则和制度存在的 地方。”又说： “法律渊源，是指法律原则、规则和制度第一次出现的地方。” 周鲠生说： “所谓国际法的渊源可以有两种意义：其一是指国际法作为有效的法 律规范所以形成的方式或程序；其他是指国际法第一次出现的处所。从法律的观 点说，前一意义的渊源才是国际法的渊源；后一意义的渊源只能说是国际法的历 史渊源。”梁西教授、邵沙平教授也支持这一观点。李浩培说： “国际法渊源区 分为实质渊源和形式渊源。国际法的实质渊源是指国际法规则产生过程中影响这 些规则的内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带关系、社会舆论及阶级 关系等。国际法的形式渊源是指国际法规则由此产生或出现的一些外部形式或程 序，如条约、国际习惯和一般法律原则……国际法学者所着重研究的主要是国际 法的形式渊源，因为只有研究这种渊源才能辨别一个规则是否是国际法规则。” 邵津的定义是： “从国际法看，渊源是指有效的国际法规范产生或形成的过程、 程序，或这些规范表现的形式。”赵建文和刘健等学者的国际法著作也有类似定 义。 　　英国国际法学家斯塔克说： “国际法的重要渊源可定义为国际法律工作者 在确定对特定情况的适用规则时所依据的实际材料。”前苏联国际法学家伊格纳 钦科 ·奥斯塔频科说： “在法学中，所谓法的渊源是指那些表现、固定法律规范 的外表形式……国际法的渊源乃是协调国家(以及其他主体)达成的协议固定下 来的形式。”韩国国际法学家柳炳华说： “国际法渊源是指具体国际法规的现实 存在的形态。” 　　《奥本海国际法》说： “法律规则的‘渊源’这一概念是重要的。因为它 能使法律规则与其他规则相区别(特别是与应有规则)，而且也涉及确立新的行为 规则的法律效力和变更现行规则的方式……法律规则的渊源可在它最初可以被 识别为法律效力的行为规则并从而产生法律有效性的过程中找到……我们还要 指出国际法的形式渊源和实质渊源之间的区别。前者——在这里与我们更为有 关——是法律规则产生其有效性的原因。而后者则表明该规则的实质内容的出 处。” 　　从以上关于国际法的渊源以及法的渊源的定义中可以看出： “(国际)法的 渊源”一词至少包含了 “过程”、 “程序”、 “出处”和 “形式”这么几个要素， 但是 “(法的)形式(一说形式渊源)”在其中具有更为重要的意义，因为它 (们)直 接体现了它 (们)是法，而不是其他。正如庞德所说： “所谓法律形式，是指这样 一些形式：在这些形式中法律规则得到了最权威的表述。”在国际法渊源中，最 具有 “法的形式”特征的毫无疑问是条约和国际习惯。国际社会没有超国家的机 构来颁布法律和法令，国际法主要是通过国家之间的协议来制定和认可。条约是 国家之间的明示协议，根据 “条约必须遵守原则”，条约对当事国具有拘束力； 且因为条约的难以数计、它的肯定性和明确性，使其成为国际法的最主要的渊源。 国际习惯是国际交往中，各国重复一致的并自觉受其约束的惯例行为，具有规则 的特征。国际习惯在国际法学中也具有极其重要的地位。 　　一直以来都有对 “法律渊源”或 “国际法的渊源”的概念加以废弃的观点 和做法。例如较早的奥康奈尔、博斯和凯尔森。奥康奈尔 (O’Connell)认为，“国 际法渊源的概念是不明确的。传统上，国际法的渊源有五种：习惯、条约、司法 判决、学者学说和一般法律原则。但是，这五种都不是创造法律的方法，因而都 不是国际法的渊源，而把它们联合在一起，作为国际法的渊源，有使国际法的性 质含糊不清的倾向。”博斯 (Bos)也认为。 “渊源”一词根本不适合于法律领域。 而应当彻底加以消除。而以 “公认的法律表现”(recognized manifest