非法持有枪支罪中“枪支”概念的界定——以行政违法与刑事违法的界限为视角.pdf

摘 要 近几年，司法实践中非法持有枪支案件数量激增，使得此类案件中“枪支” 认定标准日益成为争议的焦点，不同的枪支认定标准必然影响案件的定罪量刑。 非法持有枪支罪属于法定犯，法定犯的典型特征在于其本身具有双重违法属性， 即需要进行行政违法和刑事违法双重判断。如何判断两者之间的关系，违法性判 断理论立足于法秩序统一的大背景下，提出了违法一元论、违法相对论、违法多 元论三种学说。违法多元论因其包容性，既强调违法性是一种价值判断，根据不 同的规范目的会有不同的价值选择，在肯定共性的基础上又强调个性，以法益侵 害性判断为核心进行独立判断，将实质并未触犯刑法的行为排除在刑罚之外，因 而日渐成为主流观点。 在归纳分析枪支认定标准理论争议的基础上，通过北大法宝等方式收集相关 案例共110个，通过样本分析以期了解司法实践对于枪支认定、枪支适用的概况， 归纳司法实践中此类案件定罪量刑的特征及规律。通过样本案例分析发现，司法 实践中对于枪支的适用绝大多数都是直接采纳行政法的认定标准，只有极少数案 件在一定程度上对枪支的认定进行了进一步的刑法评价，判决凸显对于行政法标 准的过于依赖。且样本案例体现出，当案件进入法院审理阶段后，有罪判决率高 达100%。对于相同时期、相同违法行为、不同的判决时间，结果上存在着一定差 异，这体现在量刑上就更加明显，行为人基于同一事由持有枪支且客观上持有的 枪支数量、枪型相同，判决结果却大有不同。样本案例在坚持以行政法标准入罪 的同时直接导致的后果是入罪门槛的降低，以致于在量刑上呈现出过度从宽的趋 势，试图通过量刑上的轻缓来解决定罪门槛低的问题。样本案例存在上述问题的 原因，是因为作为客观入罪依据的枪支适用标准并不合理，行政法上的枪支认定 标准不能直接适用，也不能等同于刑法上枪支的认定标准。样本案例中体现的对 于行为人主观上是否认识到持有的是枪支评价混乱，是因为违法性认识理论自身 的混乱，以及司法裁判时缺乏具体的可操作标准，往往需要裁判者进行更严谨的 主观价值评价。加之行政法与刑法的部门法价值取向不同、调整范畴不同，作为 其表现形式的行政违法与刑事违法也存在差异。我国现行的单轨制立法模式能否 适应法定犯的易变性所带来的问题，都是导致样本案例中呈现问题所在的原因。 在正确认识到问题所在，针对问题及背后的原因提出解决方案，才是应对问题的 最好办法。 I 正是因为同一概念在行政法与刑法上存在不同理解，非法持有枪支罪这类法 定犯案件在处理过程中往往会遇到一些问题，通过对现行立法与审判实践进行重 新思考，提供以下解决、应对思路。针对现行立法的现状：第一，提高枪支认定 标准，在现行枪支标准认定不合理的情况下，通过合理提高枪支认定标准，将原 本不属于刑法调整范畴的枪支违法行为，将其剥离在刑法适用范围外；第二，设 立 “枪支致伤力”阶梯式量刑区间，按照枪口比动能的数值进行阶梯式划分，避 免一些 “枪支”致伤力很小的案件承担过重的刑事责任，以期实现良好的法律效 果和社会效果。针对审判实践中出现的问题：第一，对非法持有枪支罪这类法定 犯案件从立法目的角度进行重新解释，通过对设立该条文时的立法目的出发，对 行为人的行为进行限缩解释，将轻微违法行为通过合目的解释合理出罪；第二， 强调违法多元论在法定犯这类案件中的适用，在对行为进行违法性判断时，进行 法益侵害性的独立判断，将实质上并未触犯刑法的行为排除在刑罚之外；第三， 坚持主客观相统一原则，在认定行为人的违法行为成立犯罪时，要改变实践中重 客观行为，轻主观判断的思想，在行为人客观上符合罪名构成要件的同时，应重 视对其行为时主观心态进行价值判断。 【关键词】 枪支标准 行政违法 刑事违法 非法持有枪支罪 II Abstract In recent years,the number of cases of illegal possession of firearmshas surged in judicial practice, making the “firearms” determination standard in such cases increasingly the focus of controversy. Different firear