民法基本原则探讨.docx

民法基本原则探讨 李锡鹤 华东政法大学 教授 关键词: 民法/哲学/ 体系 内容提要 : 笔者近年来出版了一本《民法哲学论稿》 （ 复旦大学 出版社 2000年 10月版） ，发表了一些民法学论文，字数不多，问题 不少，有观点上的，表述上的，也有排校上的，心中一直不安。笔者 所在的华东政法学院，准备汇编出版教研室成员已发表的专业论文。 趁此机会，笔者从《民法哲学论稿》中选了若干章节，另选了若干篇 论文，作了修改。 其中有些文章讨论了法哲学内容，但目的是澄清民 法学的概念， 也收入了。 凑成一册，是为本书。书成后，因经费不足， 未能出版。故在北大法律信息网上发表，以期与大家交流。 一 民法基本原则的适用范围 民法有哪些基本原则 ?各说不一。出现这种情况的一个原因是各 说对民法基本原则的适用范围有不同的界定。 1、民法基本原则是否 必须适用于全部民事领域 ?如，契约自由原则仅适用于约定性民事关 系，不适用于非约定性即法定性民事关系。 如果民法基本原则必须适 用于全部民事领域， 那么契约自由原则不是民法基本原则。 如果民法 基本原则不必适用于全部民事领域， 那么，由于约定性民事关系是交 易的法律形式， 是民事关系的核心内容， 契约自由原则可作为民法基 本原则。 2、不同时期、不同国家的民法，有不同的基本原则。如， 所有权绝对原则，契约自由原则，过错责任原则，被称为近代民法的 三大原则，但本世纪以来，这些原则都受到了限制。又如，服从国家 经济计划指导的原则， 曾是前苏联东欧等社会主义国家民法的基本原 则，但非社会主义国家的民法无此原则，我国《民法通则》也无此规 定。由此产生了问题：民法基本原则是指一般民法的基本原则，还是 指不同时期、不同国家的民法的基本原则 ?如是前者，是否存在适用 于所有时期、所有国家的民法的基本原则 ?如是后者，民法基本原则 是否应以某个时期、某个国家的民法为根据 ?应以什么时期、什么国 家的民法为根据 ?3、民法各基本原则之间是否可以存在派生关系， 即 一个基本原则是否可以为另一个基本原则所派生 ?如，各家都认为平 等是民法的基本原则。 这里的“平等”只能指本关系中当事人各方的 法律地位平等， 不能指当事人一般的法律地位平等， 也不能指当事人 民事权利平等， 因为当事人一般的法律地位可能不平等， 当事人的民 事权利不可能平等。当事人地位平等是民事关系之为民事关系的根 据。所有调整民事关系的原则，都不能违背这一根据，都必须从这一 根据中派生。因此，如果民法各基本原则之间可以存在派生关系，那 么，当事人地位平等原则可以和其他基本原则并列 ; 如果民法各基本 原则之间不能存在派生关系， 那么，民法既以当事人地位平等作为基 本原则，就不能再有其他基本原则。 不同时期、 不同国家的民法的调整对象不完全相同， 但从民法的 本质而言，民法的调整对象只能是平等主体之间的财产关系和人身关 系。民事领域中的不平等财产关系和人身关系是虚假民事关系， 调整 虚假民事关系的法律是虚假民法。 世界上不存在适用于包括虚假民法 在内的所有时期、 所有国家的民法的基本原则。 民法的基本原则只能 适用于符合民法本质属性的一般民法， 是调整平等主体之间的财产关 系和人身关系的法律的基本原则。 民法各基本原则之间应该是并列关系， 不能存在派生关系。 如果 各基本原则之间存在派生关系， 派生的原则不能称基本原则。 如果其 他基本原则实际上都是从某一基本原则所派生， 该原则就是民法的第 一原则。据此， 当事人地位平等应该是民法第一原则，学者们称其为 公理性原则。但笔者不主张把当事人地位平等直接称为民法第一原 则。民法的原则是为调整民事关系而设立的， 确认当事人地位平等是 民法的直接宗旨。 把民法的直接宗旨直接称为民法第一原则， 在调整 民事关系的操作上没有提供帮助。 民法第一原则应该是实现民法直接 宗旨的具有普遍操作意义的规定。 二 民法的义务自主原则和义务原状原则 从权利义务发生根据的角度， 民事关系可分为意定性民事关系和 法定性民事关系。 在意定性民事关系中， 当事人的权利义务由当事人 各方设定。在法定性民事关系中， 当事人的权利义务由法律直接规定。 在不违法的前提下， 意定性民事关系的权利义务由当事人各方设 定，但不能推论当事人一方的权利义务可由当事人一方自行决定， 而 只能推论当事人一方的义务可由当事人一方自行决定。 义务是相对方 对自己的权利，是对自己的限制。当事人一方自行决定自己的义务， 是当事人对自己的财产和人身的支配， 是行使自己的权利， 无损相对 方的任何自由和权益。 因此当事人一方的义务可由当事人一方自行决 定。义务自主， 意味着相对方对自己的权利必须由自己决定，也就是 相对方不能把意志强加于自己， 符合当事人各方地位平等的规定。 而