关于比较广告的立法.pdfVIP

关于比较广告的立法，我国的起步较晚。最早的法规是 1987 年 10 月 26 日国务院发布 的《广告管理条理》，其中第 8 条规定，“广告有下列内容之一的，不得刊播、设置、张 贴：…… （六）贬低同类产品的。”接着国家工商总局、卫生部于 1992 年 6 月联合发布了《药 品广告管理办法》，规定药品广告不得含有贬低同类产品、与其他药品进行功效和安全性对 比评价的内容和表现形式。在国家工商总局、国家医药管理局于 1992 年 8 月联合发布的《医 药器械广告管理办法》中也规定医疗器械广告不得出现有与同类产品功效、性能进行比较的 言论、画面、形象等内容。国家工商总局发布的《化妆品广告管理办法》规定化妆品广告禁 止出现有贬低同类产品的内容。1993 年 7 月 15 日国家工商局颁布的《广告审查标准》（试 行）中第四章对比较广告做了专章规定，内容包括比较广告的原则、形式、范围和内容等， 具体如禁止采用直接比较方法，必须符合公平、正当竞争原则，禁止药品、农药、医疗器械、 化妆品等广告的对比等，这是我国唯一较详细涉及比较广告的法律规定。1994 年 10 月 27 日通过的《广告法》并没有直接使用比较广告这个概念，但其中有3 个条款与比较广告有关： 第 12 条规定，广告不得贬低其他生产经营者的商品或服务；第 14 条规定，药物、医疗器械 广告不得就功效、安全性进行比较；第 47 条规定贬低其他生产经营者商品或服务的，依法 承担民事责任。由此看来，我国《广告法》并没有完全吸收《广告审查标准》（试行）关于 比较广告的立法规定。 由上可知，我国对比较广告采取的是“原则允许，例外禁止” 的立法方式——没有一概 否定比较广告，但明确禁止直接比较广告和贬比竞争对手的批评性广告。 在我国法律体系中，除了《广告法》针对比较广告的直接规定外，我国的《反不正当竞 争法》、《消费者权益保护法》等也对其进行了更为宏观的规制：如《反不正当竞争法》第 9 条规定，经营者不得利用广告或其他手段对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、 有限期限、产地等作引人误解的虚假宣传；第 14 条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实， 损害竞争对手的商业商品信誉。 通过以上对相关法律规范的考察，不难看出，我国关于比较广告的立法缺陷是十分明显 的，尤其是随着现实中比较广告的发展和边缘性比较广告的大量出现，相关法律出现了严重 的滞后：（1）法律条款简单，法律层次不高，法律效力低下。作为规范广告业的基本法律，《广 告法》仅有三条对比较广告做了规定；虽然《广告审查标准》（试行）对比较广告作了专章 规定，但条文太简单，且至今仍处试行状态，作为部门规章，其法律效力更是相对有限。 （2 ）规范不明确，可操作性差。如没有对比较广告作出明确、全面的界定；没有规定比较 广告的合法性标准，致使司法实践中区分比较广告与不正当竞争行为困难；对比较广告常用 的测试手法，没有进行规范；《广告法》对比较广告的责任承担没有作出具体规定，致使审 判实践中《广告法》、《反不正当竞争法》、《民法通则》等在适用上产生模糊，而法律规范的 模糊又增加了法官的自由裁量权，衍生了随意操作。 五、完善我国比较广告法律规制的立法态度与制度设计 （一）比较广告的立法体例 （二）在比较广告的立法原则上承认直接比较广告存在的合理性 （三）对比较广告的概念做出明确的法律界定 （四）明确比较广告的合法性判断标准 （五）对比较广告的全面监管予以明确规定 （六）健全比较广告的法律责任 　(一) 《广告法》 　　我国《广告法》在第 38 条明确规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费 者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任； 广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带 责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实姓名、地址的，应当承担全部民事责 任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权 益受到损害的，应当依法承担连带责任。” 　　这一条文成为我国虚假广告受害人追究民事责任的基本条款，也成为明星出演者逃避广 告民事责任的隐形条款。《广告法》明确了哪些主体在虚假广告中要承担民事责任，什么情 况下承担以及承担什么样的民事责任，那么，在《广告法》中没有明确规定的主体，比如广 告节目的出演人，包括明星、专家、名人，不管其在虚假广告活动中扮演了什么角色，起了 什么作用，都不需要承担民事法律责任。甚至多对自己的