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投资基金法的若干问题 （上） 内容摘要 在立法时只注重证券投资基金、产业投资基金、创业投资基金的分 类而忽略公募私募的差别，或者只重视公募基金、私募基金的区分而忽视各基金的差异，制 定出来的基金法的调整范围都是不完整的。应该对证券投资基金、产业投资基金、创业投资 基金分别立法。《证券投资基金法》既包含了对公募的证券投资基金的调整，又涉及了对私 募的证券投资基金的规范，但对私募基金的规范仅仅通过第 101条来体现是远远不够的。 基金份额持有人是基金财产的主要提供者，市场风险的主要承担者，市场交易费用的主 要支付者。保护了基金份额持有人的利益，也就有效保护了基金市场。保护基金份额持有人 的利益是 《证券投资基金法》的基本原则。这一原则不仅体现在 《证券投资基金法》“基金 份额持有人权利及其行使”一章中，而且贯穿于整部基金法律。证券投资基金法的最大特色 在于强调基金份额持有人大会的作用，提升基金份额持有人的话语权。 《证券投资基金法》对冲突交易的规定甚为简陋，不足以防止证券投资基金交易中的有 害冲突交易。建议我国借鉴国外经验，并采纳我国《企业会计准则》和沪深两市的《股票上 市规则》有关关联人和关联交易的基本概念，明确将利益冲突交易予以规定。我国应采取利 益冲突交易准许制，并明确规定哪些利益冲突交易是绝对禁止的，哪些是相对禁止的，哪些 是允许的。 我国公募基金管理人只能由经证监会批准设立的基金管理公司担任，其他机构均不得从 事公募基金管理业务。我国私募基金管理目前还没有专门的立法，也就没有私募基金管理人 的准入制度。我国出台私募基金管理法规，应考虑私募基金管理人的范围、组织形式、资本 条件，并授权监管部门核准私募基金管理业务资格。 关键词 调整范围 基金份额持有人的权利 利益冲突交易 基金管理市场准入 《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称 《证券投资基金法》）于2003 年 10 月 28 日获得通过。作为基金业的根本大法，《证券投资基金法》的出台为中国基金业的发展带 来了新契机，注入了新活力。《证券投资基金法》在争议中制定，在争议中产生。本文通过 对比国际投资基金立法，结合我国基金市场现状，对我国证券投资基金法的有关问题予以探 讨。 一、证券投资基金法的调整范围 （一）我国证券投资基金法的调整范围 《证券投资基金法》第二条规定，“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募 集证券投资基金 （以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有 人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法”。本条规定表明，我国证券投资 基金法的调整范围仅限于证券投资基金中的公募基金。 在立法过程中，出于对中国投资基金发展实践的不同认识，立法者在很多方面出现了不 同程度的争议，其中最引人注目的莫过于投资基金法的调整范围。关于投资基金法调整范围 的争论可以清晰地划分两个时期：第一时期 （1999年3 月至2000年6 月）争论的焦点是证 券投资基金、创业投资基金和产业投资基金应该统一立法还是分别立法；第二时期 （2002 年1月至2002 年8 月）争论的焦点是私募基金是否应该纳入投资基金法的调整范围。 受争论中主流意见的影响，立法思路也经历了三次变化 （如图1略）。 最开始是从基金的投资方向角度考虑统一立法，制定统一调整证券投资基金、产业投资 基金和创业投资基金的《投资基金法》。在第一次起草的时候，除了总则、监管和附则以外， 对这三种基金分三个章节规定。但由于产业投资基金、创业投资基金与证券投资基金在融资 方式、运作机制、投资对象、监管要求以及政府干预程度等方面都不相同，导致草案内容有 交叉冲突，法律体系相当混乱。这一立法思路受阻。 为了推进立法的进程，此时证监会首席顾问梁定邦先生提议：不要就基金的用途分类， 而就基金的来源进行分类。基金起草工作小组考虑到募集基金财产的方式不是公募就是私 募，证券投资基金主要是公募基金，而产业投资基金、创业投资基金则是私募基金。在立法 技术上，可以主要针对公募基金 （主要是证券投资基金）进行规范。在此基础上，单列一章， 叫 “向特定对象发行的基金”，实际上就是将产业投资基金和创业投资基金合在一起进行规 范。这样一来，仍然对证券投资基金、产业投资基金和创业投资基金进行了综合规范，也可 以实现统一立法的目的。[3]于是，起草工作小组接受了梁定邦先生的建议，基金立法转为 从基金财产的募集方式角度考虑统一立法，将公募基金和私