(完整版)第三人为债务人提供足额担保能否成为阻却破产原因的事由.docVIP

第三人为债务人提供足额担保能否成为阻却破产原因的事由 ——关于《破产法》第 108 条的争议 中南财经政法大学法学 0901 班 虞中敏 摘要 ：针对王欣新教授对 《破产法》 的第 108 条规定的批判分析第 108 条中第三人为债务人 提供足额担保能否成为阻却破产原因和破产宣告的事由。分析其合理性及个中存在的问题。 关键词 ：担保合同 破产原因 清偿能力 我国破产法实行破产受理开始主义， 因此破产原因是指破产程序启动后即破产案件受理 的原因。 因此在理论上我们应对破产原因与法院据以 “ 宣告债务人破产的法律标准” 有一个 区分。 根据我国《破产法》 ，破产宣告存在以下几种情况： 1、在第一次债权人会议召开期间，经询问无人提出或无人有意提出重整或和解申请， 管理人认为债务人， 符合破产法规定的宣告破产条件的， 可以申请人民法院裁定宣告债务人 破产，人民法院也可以依职权裁定宣告破产 2、 破产申请受理后，债务人财产不足以清偿破产费用，且无人代为清偿或予以垫付的 3、 债务人进入和解或者重整程序，但未能完成和解或者重整程序，或者被依法中止和 解协议或重整计划执行 1 在第一种情况中， 破产受理后直接到破产宣告的过程中， 破产法并未特别规定 “ 宣告破 产的条件” 。在实际上，宣告破产的条件等于破产原因，都来自破产法的第二条规定。 《破产法》 第二条规定企业法人不能清偿到期债务， 并且资产不足以清偿全部债务或者 明显缺乏清偿能力的， 依照本法规定清理债务。 企业法人有前款规定情形， 或者有明显丧失 清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。 据此， 在理论上，破产原因在判断标准上可以分为两种情况：  第一，债务人不能清偿到 期债务，并且资产不足以清偿全部债务； 第二，债务人不能清偿到期债务， 并且明显缺乏清 偿能力。 而在《破产法》第 108 条规定，破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终 结破产程序，并予以公告： （一）第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期 债务的；（二）债务人已清偿全部到期债务的。 1 王欣新 《破产法》第 285 页 根据以上的法条， 我想探讨第三人为债务人提供足额担保能否成为阻却破产原因和阻却 破产宣告发生的事由。 一、 第三人为债务人提供足额担保能否阻却破产程序的开始 王欣新教授认为对债务人丧失清偿能力的认定，不以其他对该债务负有清偿义务的人如连带责任人、保证人也不能代为清偿为条件。所谓“ 债务人本身缺乏清偿能力，但是若有他人代为清偿或者保证清偿的，则可以视为债务人清偿能力的延伸和再生” 的观点是错误的。 2据此，可以推断出即使第三人为债务人提供足额担保，债务人也是丧失了清偿能力了的。而债务人是否具有清偿能力是不能清偿到期债务的构成要件之一。在此情形下，即使第三人为债务人提供了足额担保，债权人仍是有权利申请债务人破产。法院也可以根据 债务人不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力而受理该案，在不考虑第 108 条的情形下， 甚至可以宣告债务人破产。 但是我认为否认第三人对债务人提供足额担保作为阻却破产程序开始的事由实际上是否认了债务人的努力。如果有第三人为债务人提供足额担保，实际上形成了类似于英国等国家在历史上曾采用的和解前置程序的局面。 在第三人为债务人提供足额担保的情况下， 担保合同是在债权人、 债务人和第三人 （即 担保人）之间协商形成的，旨在明确债权人（担保权人）和担保人之间的权利、义务关系， 保障债权人的债权得以实现。在此情形下，担保合同实际上达成了债权人、债务人和担保 人三方间的一个合意。 而担保人和债务人之间的委托关系一般源于信任关系，因此我认为可以认定第三人为 债务人提供足额担保是债务人以信用的方法清偿债务，也就是债务人清偿能力的延伸。 因此在此情形下，第三人为债务人提供足额担保实际上阻却了破产程序的开始，阻却 了破产原因的发生。 而在李永军教授编写的《破产法》中，他认为，破产原因出现后，债务人虽然不能清偿到期债务，但能够以物权或者债权提供足额担保于债权人，是债权人的权利事先有了充分的保障，当然没有必要对债务人启动破产程序。虽然他没有明确说此担保的担保人应该 是债务人还是第三人还是两者兼可。 但我认为对债权人而言， 其权利得到的保障是一样的， 因此无论是债务人还是第三人提供的担保对债权人是没有影响的。 二、 第三人为债务人提供足额担保能否阻却破产宣告的发生 2 王欣新 《破产法》第 36 页 王欣新教授认为“ 第三人为债务人提供足额担保” ，并不能作为裁定终结破产程序的 原因。 因为仅仅提供足额担保并不能消灭当前已经发生的破产原因。 通常“ 第三人为债务人 提供足额担保” ，