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论中国商法的立法模式(中) 兼论《商法通则》的立法问题 苗延波 关键词: 商法 立法模式《商法通则》 内容提要: 商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结 构密切相关的法律部门;世界上并不存在一个统一的商法模式;法律 体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。每个国家在选择自己 的商法立法模式时，必须从本国的实际情况出发，结合自己特有的法 律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。中国制定《商法 通则》的时机已经成熟、条件基本具备，中国应采取私法二元结构的 立法模式，即采取具有中国特点的民商分立的立法模式，在 《民法典》 之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。中国在 《民法典》之外不须另立独立之商法典，可制定《商法通则》，建立 一个《商法通则》加商事单行法的立法模式。 1.民商分立论 多数商法学者认为，商法作为一个独立的法律部门固然毫无疑 义，在立法模式上也应在民法典之外制定一部商法典亦属不证之理。 他们认为，既然商法作为一个独立的法律部门已毫无疑义，那么，在 1 立法模式上，中国就应采取私法二元结构的立法模式，即采取民商分 立的立法模式，在民法典之外，再单独制定一部《商法典》。 2.民商合一论 传统民法学者认为，不管怎样看待商法的地位，无须在民法典之 外再另行制定一部商法典都是毫无疑义的，此便为民商合一论。 [1] 他们认为，民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规 则集中规定于 《民法典》中，而将适用于局部市场或个别市场的规则， 规定于各个民事特别法。也就是说，在《民法典》之外，不再单独制 定《商法典》，所有商事特别法都可以统一适用民法典总则，商事主 体适用民事主体的规定，商事行为可以适用民事法律行为的规定，商 事代理可以适用《民法典》中代理的规定。 3.商经合一论 直至 20 世纪90 年代中期，还有许多经济法学者认为，商法与经 济法均以企业为调整对象，两者具有某些共同属性，故应当将中国商 事法作为“经济法的组成部分”。 4.商法特别法论 近年来，许多民 法学者与商法学者都认为，在构建中国的民商立法体系时，既不能模 仿传统的民商分立体制，也不能一概借鉴传统的民商合一体制。这就 是说，一方面，制定一部单独的商法典的思路不宜采纳;另一方面， 否认商法在中国法律体系中的地位或以民法取代商法的做法同样不 妥。这一观点认为，建立和完善中国的私法体系，应当以民法作为基 2 本私法，以具有部门法性质的单行民法、单行商法作为主干，以众多 的民事、商事特别法作为辅助而构建。 [2] 5.折中论 随着商法学界关于《商法通则》立法研究的深入，中国已有不少 学者主张中国既不宜制定“不合时宜”的《商法典》，也不宜制定无 所不包的《民法典》。考虑到众多商事部门法缺乏总则性规定的立法 体系性矛盾，一些学者主张，不必在《民法典》中勉强规定商法规则， 而通过制定一部《商法通则》的方法，解决商法总则问题。 6.民商法典模式 有学者认为，民法并非市民法，民商本为一体，传统民商合一具 有局限性，传统的民商合一并未真正合一。“民离商缺其生命、商离 民少其根本。”真正的民商合一和中国的民商立法应当是制订一部统 一完备的《民商法典》。 [3] 7.民商法律总纲模式 有些学者认为，中国不必制定民法典，而应立足中国现有的法律 体系，制定民商法律总纲，并以此为指导完善现有的民商事单行法律， 从而建立以民商法律总纲为统帅、以各单行法为骨干的民商法律网 络。 [4] (二)对中国目前商法立法模式争论的评析 3 1.关于民商分立与民商合一两种理论的评析 以上各种观点中，最具代表性、根本性的观点是“民商分立”和 “民商合一”两种理论，其问的争论由来已久。两种理论的