中国《证券法》对公司治理机制形成的制衡.pdfVIP

中国《证券法》对公司治理机制形成的制衡 李德文 湖南崇民律师事务所主任 , 钱晓英 湖南大 学经贸学院副教授 关键词: 证券法/公司治理/制衡 内容提要: 在阐述中国《证券法》关于投资者持有企业权益、信 息公开制度以及对企业经营约束机制等方面的规定的基础上 ,探讨 了《证券法》对中国公司治理机制形成与完善的影响与制衡 ,提出了 应不断完善相关法律与规章制度 ,以促进我国公司制度的发展。 公司治理机制问题是建立现代企业制度的核心问题之一，公司采 用何种治理机制在很大程度上取决于该国法律与规章制度的引导。对 公司治理机制形成能产生较大影响的法律与规章制度涉及面较广，主 要包括证券法、公司法、破产法、银行法、税法、反垄断法等等。我 国《证券法》不仅是规范证券市场健康发展的法律，而且对公司治理 机制的形成和完善有很大制衡作用。《证券法》实施的最主要的目标 是：保护投资者合法权益，实现资本资源的最优化配置。这两个方面 与公司的内部治理和外部制约都有很密切的联系。因此本文以《证券 法》为主体对法律与规章制度对中国公司治理机制的形成与完善的影 响进行探讨。 1 一、《证券法》及相关法律对投资者持有权益的影响 (一)关于“分业经营、分业管理”对金融机构持股的限制 所谓“分业经营、分业管理原则”是指金融市场体系中证券业、 银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理。银行等金融机构 是否可以从事证券业务从而持有公司股份并用于公司治理的目的，在 西方国家有两种倾向：一是以美、英等国为代表的“分业主义”，即 限制金融机构在企业中占据主要股东地位;二是以日、德等国家为代 表的“合业主义”，即对金融机构持有公司股份并用于公司治理的限 制少，且金融机构多以自己的名义持股。80 年代以后，西方金融界 掀起了自由化浪潮。随着技术和金融创新的迅速发展，银行业和证券 业的业务界限日渐模糊，出现了重新融合的趋势。 我国证券市场初创伊始实行的是证券与银行合业经营、合业管 理，对我国证券业早期的建立与发展起了积极作用。然而随后几年实 践，银行证券业务合业经营引发了许多问题，因此，综合西方证券发 展经验和我国的实践探索，《证券法》规定了“证券业和银行业、信 托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业 务机构分别设立”。我国《商业银行法》也明确地规定，商业银行在 中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自 用不动产，在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投 资。虽然商业银行也并非完全不可能成为非银行金融机构和企业的股 东，如商业银行可以因行使抵押权、质权而取得企业的不动产或者股 2 票，从而成为其股东，但同时商业银行法也规定因上述原因而取得的 不动产或股票，应当自取得之日起一年内予以处分。我国《保险法》 也规定保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资。可 见，在中国，银行等金融机构在企业中占据主要股东地位，并将其用 于公司治理目的的可能和比重都是很小的。 (二)《证券法》对投资者在企业中集中控股能力的限制 投资者在企业中集中和主动性控股行为会对其公司治理机制产 生较大的影响，而且涉及到股东利益的保护问题，公平正当竞争问题， 反垄断问题，甚至国家利益问题，因此各国纷纷制定一系列法律与规 章制度加以管制。如美国是实行证券制定法型监管体制的典型代表， 限制投资者集中控股行为;英国则是实行证券自律型监管体制的典型 代表，主要通过自律性规则来约束投资者; 日本以反垄断法来制约投 资者;而德国投资者却几乎不受限制。 中国法律对投资者在企业中集中控股能力的规定主要体现在证 券法而不是公司法中。例如，第一，《证券法》规定，持有一个股份 有限公司已发行的股份的5%的股东，应当向该公司报告;该公司则应 向国务院证券监督管理机构和证券交易所报告。第二，《证券法》对 大比例(5%以上)主动性控股的股东短期(六个月内)炒作所持股票也 作了限制性规定。第三，《证券法》对上市公司收购方面也有限制， 在收购者持有一个上市公司发行的股份的一定比例时，对收购行