巨额财产来源不明罪的立法不足及配套新规制度建构.doc

巨额财产起源不明罪立法不足及配套制度建构 【内容摘要】 新《刑法》第395条第1款要求了巨额财产起源不明罪，它在打击腐败分子上发挥了关键作用。不过，其在犯罪主体、客观特征和法定刑上存在着立法上不足并需要深入完善；而且该罪在个人财产申报制度、金融监管制度和监督制约制度等配套制度方面，也需要加紧工作步伐。只有从立法和制度这两个方面进行完善和落实，才能使该罪愈加有效地打击贪污腐败分子，为社会经济健康、有序发展提供坚实法律保障。【关键词】 巨额财产起源不明罪 立法完善 制度建构 反腐败伴随社会主义经济体制改革和建设不停深化，使得整个社会处于转型这一不确定时期，少数国家工作人员尤其是部分领导干部放松了对自己要求，攀比之风日渐盛行，整个社会反腐倡廉呼声也日益高涨，这些引发了全国人大、党中央高度重视。为此，中国在1997年修订《刑法》中增设了巨额财产起源不明罪作为截堵性条款对腐败分子给法律上制裁。不过，伴随司法实践深入，这一截堵性条款暴露出功利立法上考虑不周和前置制度建设上不健全，需要我们和时俱进地深入完善，从而使该罪更贴近打击腐败分子实践。一、巨额财产起源不明罪现实状况所谓巨额财产起源不明罪是指国家工作人员财产或支出显著超出正当收入，且差额巨大经责令说明起源，本人不能说明起源正当行为[1]。该条款设置是国家立法机构针对国家工作人员贪污贿赂现象日益严重，少数国家政府官员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实起源而采取立法方法。它制订有力于打击贪污腐败行为，填补了中国反贪立法漏洞，是“从严治吏”历史经验总结。所以，有些学者赞誉其为“惩治腐败利锐武器”[2]。不过，综观这些年来司法实践，这把“利锐武器”似乎并不锐利，甚至它成为部分贪官们“避风港”和“保护伞”，如安徽省阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇受贿、巨额财产起源不明一案。肖、胡二人不明财产达20XX多万，因巨额财产起源不明罪最高法定刑只有5年，肖、胡二人一个被判死缓、一个被判无期徒刑，在明文要求条文面前“全身而退”。对这种情况，有些人认为办案者审查不根本，实施是“穷寇勿追”战略；有些人则直截了当地批评巨额财产起源不明罪立法效果，客观上为腐败分子们提供了一个兜底条款[3]。同时，该罪在实践中倍受指责还有其次原因，即自设置以来其作为一个独立罪名，却历来没有单独适用过，反而成了贪污罪、贿赂罪附带罪名，甚至是各别地方贪污腐败分子自保“最终一张王牌”，这给依法执法带来了很多责难。总而言之，其罪中组成要件独立性和实践上附随性冲突，这两对矛盾使得巨额财产起源不明罪陷于十分尴尬处境。二、巨额财产起源不明罪立法完善巨额财产起源不明罪是在1988年第六届全国人大常委会第二十四次会议经过《相关惩治贪污罪贿赂罪补充要求》中给予要求。1997年全国人大修订《刑法》,将巨额财产起源不明罪要求在第395条第1款中，国家工作人员财产或支出显著超出正当收入,差额巨大,能够责令说明起源。本人又不能说明其起源是正当，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或拘役，财产差额给予追缴。正如前面所说，因为巨额财产起源不明罪自设置以来似乎就成了贪污贿赂犯罪分子一项附带罪名,极少有单纯因被查出巨额财产起源不明而被依此罪定刑。实际上,部分腐败分子正在获取着巨额财产起源不明罪轻缓刑罚“好处”：不管贪污受贿多少，只要不留下贪污受贿蛛丝马迹，最终即使巨额财产被发觉，也只是以巨额财产起源不明罪轻松受罚。所以，对于该罪不管在立法完善上还是在司法制度中全部存在着问题。（一）从该条款犯罪主体来看。该罪犯罪主体是特殊主体，即只能是由国家工作人员组成。但在司法实践中能够发觉，那些已经卸任、退休原国家工作人员即使有起源不明巨额财产却也极难受到法律制裁，该罪特殊犯罪主体限制了它法律威力实施。所以，我们应该对该罪犯罪主体加以重新界定，在此我们能够借鉴香港地域《预防贿赂条例》第10条“拥有没有法解释之财产罪”要求：(1)任何人士，如属政府雇员或曾为政府雇员，而——(a)所维持之生活标准，高于和其现在或过去薪俸相当之标准者；(b)所支配之财富或财产，和其现在或过去之薪俸不相当者，除非能向法庭作出圆满解释，说明其怎样能维持该生活标准，或怎样能支配该等财富或财产，不然即属违法[4]。它明确地要求了不管是现任还是曾任政府雇员，只要有巨额财产起源不明就可能受到法律刑罚。仿照这么要求中国刑法第395条才能真正有利于中国反腐败工作长久、有效、切实地开展下去，才更符合中国社会主义法制建设要求和在中国已经加入WTO情况下和国际司法规范接轨。所以，笔者提议将下列人员纳入该罪特殊主体：各级党机关、人大机关、政协机关和行政机关和社会团体，国有企业、机关县(处)级以上领导干部或责任人中离休、退休后5年内人员；各级人民检察院、人民法院从事检察、审判工作检察官、法官中离休