论韩国民法对所有权的限制——以坟墓基地权为视角.pdf

关键词: 韩国民法 坟墓基地权 习惯法 地上权 所有权限制 内容提要: 作为韩国独有的坟墓基地权是一种与地上权类似的物权，关于其概 念、性质、基本内容以及其与所有权之间的冲突和矛盾一直是韩国理论界和司 法实践关注的焦点。结合立法与司法，对困扰学界的坟墓基地权的概念、性质、 内容、产生原因以及效力做出阐释，以求澄清、解决问题。 引言 由于历史和传统深受儒教文化的浸染，韩国存在浓厚的祖先崇拜之精神。 这种崇拜精神在民法上的显著体现就是关于坟墓的保护和管理，这又为日后在 习惯上承认坟墓基地权为类似地上权的物权提供了契机。进言之，这种韩国民 众的传统意识衍生了对自己乃至他人的坟墓予以尊重的观念，符合传统善良风 俗和伦理观念，由此也衍生出韩国习惯法上被称为坟墓基地权这一与地上权类 似的物权。 对于韩国而言，其有限的国土上生活着五千万人口，因此比其他国家更 关注土地资源的有效利用。但是，一方面，坟墓基地设置与风水地理说的结合 导致了基地无限制的扩张；另一方面，基地的扩张又侵害了土地所有权，以致 引发法律纠纷。 时至今日，基于上述“坟墓文化”和对坟墓基地权的承认，韩国坟墓基 地的大量占用侵蚀了国土、阻碍了森林开发、破坏了环境。为实现国土的可持 续开发、保护环境等目标，就需要协调其与凝聚着祖先崇拜思想的传统坟墓基 地权制度，但这绝非易事。 坟墓基地权已经以判例的形式被确认为习惯法上的地上权。至于坟墓基 地权的存废，韩国法学界出现了截然相反的两种观点。一为否定说，即认为坟 墓基地权的设立侵害了土地的有效利用和土地所有权人的财产权，因而否定坟 墓基地权的设立。二为肯定说，该说考虑到坟墓在韩国传统社会中所具有的重 要意义，认为如果只顾及近代土地所有权的绝对性，而取缔业已存在的坟墓基 地权，将违背崇拜祖先之善良风俗和传统伦理观，毫无疑问会被谴责为破坏传 统文化的行为。后一观点肯定坟墓基地权存在的文化意义。司法实践中，法院 早已承认坟墓基地权为习惯法上的特殊地上权，认为其完全合理。这种类似于 地上权的坟墓基地权由韩国司法部的判例所认可，为韩国所特有。本文拟立足 于韩国大法院关于坟墓基地权的判例，全面阐述坟墓基地权的概念、内容等相 关问题，并着重论述韩国法学界为了解决因坟墓基地权限制土地所有权而发生 的相关法律问题所采取的立法和司法努力。 一、韩国坟墓基地权的概念及其法律性质 (一)坟墓基地权的概念 坟墓基地权，即在他人享有所有权的土地上设置坟墓的人所享有的使用 坟墓基地附近土地的类似地上权的习惯法上的物权[1]。 在韩国被日本帝国主义殖民统治时期，朝鲜高等法院承认了习惯法物权 上的坟墓基地权[2]，之后在适用旧民法[3]时代，韩国判例也坚持了韩国高等 法院的立场[4]，并沿袭至今。 (二)坟墓基地权的法律性质 对于坟墓基地权的法律性质，韩国学界存在着两种对立的观点。一种观 点认为，坟墓基地权与地上权一样，只是法律根据不同。另一种观点则认定坟 墓基地权不同于地上权这类有形的用益物权。目前，前一观点是通说，只有少 数人持后一观点[5]。 依照韩国大法院的判例[6]，“在他人土地上合法设置坟墓的，取得习惯 上类似地上权的物权，其范围包括坟墓基地部分和为保护坟墓所必不可缺的周 围空间。在坟墓部分受到侵害时，可以请求赔偿，但坟墓所有人不得以保护坟 墓为由实施侵害与坟墓相邻的他人坟墓的行为。”由此，韩国司法判例肯定了 坟墓基地权具有排斥他人干涉的权利。在合法取得的坟墓基地受到侵害时，行 为人享有请求侵害人停止侵害并赔偿损失的权利。此处所谓排他性权利和请求 停止侵害、赔偿损失的权利符合物权的一般特征，因此学理上可以将之界定为 物权。由于坟墓基地权是在他人所有的土地上设立的以利用他人土地为目的的 物权，因此具有地上权的特征，但又不能与地上权等同视之。其中的原因之一 便是，坟墓基地权乃习惯法上的物权，地上权则多为法定物权。 二、韩国坟墓基地权的产生原因 坟墓基地权产生的原因可以概括为事实行为和法律行为。事实行为是指 基于一定事实的成就并在符合法律规定的情况下自动成立坟墓基地权。法律行 为是指坟墓基地权得在当事人合意且完成相应行为后产生的情形。具体而言， 坟墓基地权的产生原因有如下几种类型： (一)基于土地所有权人的承诺而产生 指征得土地所有人的同意后设立坟墓基地权的情形。该情形为朝鲜高等 法院的判决所承认