特别行政区基法：为宪法的特别.pdf

内容提要：特别行政区基本法既非“小宪法”，也非代议机关的制定法，而 是宪法的特别法。这取决于特别行政区基本法的内容、功能、名称和法律效力 等。对特别行政区基本法的法律性质的界定不仅是学理问题，也是一个直接涉 及特别行政区制度的实际运行乃至宪法的实际运行的问题。 关 键 词：宪法，特别行政区基本法，特别法 一、引 言 对全国人民代表大会依据《中华人民共和国宪法》第三十一条制定的《中华 人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本 法》的法律性质（或称法律地位），学理上一直缺乏专门的讨论。这不仅是一 个学理认识上的问题，也是一个直接涉及特别行政区制度的实际运行乃至宪法 的实际运行的问题。自然，这同时是一个典型的和纯粹的“中国的”问题，因 而是一个注定要超越已有的宪法理论并生发出新的理论的问题。 二、与宪法的同一位阶 通说将《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门 特别行政区基本法》认定为代议机关的制定法 [①]、宪法的下位法：“香港特 别行政区基本法、澳门特别行政区基本法是由全国人民代表大会制定的基本法 律。其地位仅次于宪法而高于其他的规范性文件” [1]（P16）[②].有的学者 在以特别行政区基本法为代议机关的制定法、宪法的下位法的前提下，更为具 体地将基本法界定为“中央与地方关系法” [③]. 本文认为，以代议机关的制定法、宪法的下位法来界定特别行政区基本法的 法律性质并不妥当。 特别行政区基本法的内容决定了不能把特别行政区基本法作为代议机关的制 定法。现当代宪法的内容由三方面组成：一是关于个人在政治国家中的法律地 位的制度设计，公民权利和公民义务则是其直接和具体的表现。这一制度设计 的目的在于保障个人在政治国家中的自主性。二是关于国家权力的制度设计， 包括关于国家权力产生方式的制度安排（选举）、对国家权力的横纵两个向度 的分解、对国家权力各要素的相互关系的规定等。这一制度设计的目的在于实 现对国家权力的法律规制 [④].三是关于宪法自身的制度设计，包括宪法的修 改、宪法的解释和违宪审查等 [⑤].这一制度设计的目的在于保障宪法的稳定 性、权威性和实效性，进而对前两方面的制度设计提供保障机制。特别行政区 基本法的内容与宪法的这三方面内容呈现出对应关系。首先，两部基本法的第 三章“居民的基本权利和义务”是对特别行政区居民在特别行政区中的法律地 位的制度设计，因而也是对特别行政区居民在中华人民共和国的法律地位的制 度设计。其次，两部基本法的第二章关于中央政府与特别行政区的关系的规定 和第七章关于对外事务的规定是对国家权力做纵向分解，以实现作为国家权力 纵向结构内容的中央与地方的分权 [⑥]；第四章“政治体制”是对特别行政区 的国家权力做横向分解，并就被分解开来的立法、行政、司法等要素的相互关 系做相应规定；附件一“特别行政区行政长官的产生办法”和附件二“特别行 政区立法会的产生办法”属于有关国家权力的产生方式的制度安排。第三，第 八章是就基本法的解释和修改做相应的规定。这表明基本法在内容上与宪法是 同构的，而不是对宪法的部分内容的具体展开。可见，将基本法界定为代议机 关的制定法并不妥当。 特别行政区基本法的功能也决定了不能把特别行政区基本法作为代议机关的 制定法。宪法的功能被认为是：基本人权的保障功能，国家权力的正当组织功 能，重大社会利益的政治平衡功能，法律体系构成的法源功能[2]（P3-4）。特 别行政区基本法有着与宪法相同的功能：首先，基本法的第三章确认了特别行 政区居民的基本权利，实现的是基本人权的保障功能。其次，第四章“政治体 制”和附件一“特别行政区行政长官的产生办法”、附件二“特别行政区立法 会的产生办法”实现的是国家权力的正当组织功能。再次，第五章和第六章对 经济、文化和社会事务的规定，实现的是重大社会利益的政治平衡功能；第二 章和第七章也可认为具备此项功能，是在中央政府和特别行政区之间所做的利 益平衡。最后，第九章附则和附件三“在特别行政区实施的全国性法律”所实 现的则是法律体系构成的法源功能 [⑦].通常，代议机关的制定法只能在局部 上实现宪法的功能而不可能是全部。例如，组织法实现的就只是“国家权力的 正当组织功能”；而选举法虽可认为兼具“基本人权的保障功能”和“国家权 力的正当组织功能”，却不可能具有“重大社会利益的政治平衡功能”和“法 律体系构成的法源功能”。因此，当着基本法所实现的是与宪法相同的功能 时，显然必须把它当作宪法来看待，而不能仅仅把