电子商务视角下的涉外民事协议管辖新规制度.doc

电子商务视角下涉外民事协议管辖制度 　　涉外协议管辖制度是中国国际民事诉讼管辖权体系关键步骤,它直接关系到涉外民商事诉讼当事人正当权益能否得到切实有效保护,在中国对外开放中发挥着越来越关键作用。但多年来,伴随电子商务在全球范围内兴起,这种新经济形式极大地挑战了传统民商事管辖权理论,涉外民事协议管辖制度也在一定程度上受到冲击,怎样应对这些挑战和冲击已成为修订中国《民事诉讼法》关键议题之一。 　　一、电子商务争议中涉外原因判定 　　中国民事诉讼协议管辖制度采取“双轨制”立法模式:《民事诉讼法》第25条要求了中国协议管辖制度,涉外协议管辖制度则关键表现在《民事诉讼法》第244条中,二者在内容上有显著差异。依据《民事诉讼法》第244条之要求,协议或其它财产争议含有涉外原因是适用涉外协议管辖制度前提条件,但中国现行立法和司法解释均未对“涉外”概念给予解释,司法实践和绝大多数学者受前苏联国际私法学影响,把涉外民商事关系概括为民事关系主体、客体和权利义务据以发生法律事实中最少有一个包含外国。这种确定涉外民商事争议标准首当其冲地受到电子商务发展挑战。 　　首先,在电子交易中,一些表面含有涉外原因民商事争议实质是纯中国案件。比如网站A营业地和管理中心所在地均在中国,但其所租用网站服务器在美国,网站A经过网络平台提供歌曲无偿下载服务,而中国某音像企业B以A侵犯其著作权为由提起诉讼。依据《最高人民法院相关审理包含计算机网络著作权纠纷案件适使用方法律若干问题解释》(以下简称《解释》)第1条要求,“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包含实施被诉侵权行为网络服务器”,这里侵权行为地可确定为美国,和案件相关法律事实发生地也包含美国,依据传统标准,该案应含有涉外原因。然而,电子商务运行商远程租用服务器情况很普遍,很多网络服务提供商租用外国网络服务器开展业务。假如这类争议被判定含有涉外原因,那么中国涉外电子商务案件恐怕会相当泛滥。再如,中国某企业A经过服务器在英国且含有英国域名(如后缀为. uk网站)电子邮箱向中国B企业发出要约,假如将网站服务器和域名识别为涉外原因,这么争议也将成为涉外民商事案件。依据最高人民法院公布对涉外民商事案件进行集中管辖司法解释,中国将涉外民商事案件集中到少数等级较高、法官素质很好法院进行管辖,以提升涉外民商事纠纷处理水平。所以,依据传统“涉外原因”判定标准,将使大量根本不成其为涉外案件小电子商务争议充斥于上位法院,从而极大地浪费中国宝贵司法资源。其次,在电子交易中,即使“涉网”原因不包含国界,但其发生、变更或消亡却会包含到在不一样国家或地域当事人,从而含有涉外性。近几年,相关网上诽谤案件层出不穷,比如中国某企业A在中国某网站上散布谣言,诽谤同为中国企业B著名产品含有重大安全瑕疵,而B产品长久出口香港,并在香港含有一定著名度,所以B认为A侵权行为对其产品在香港声誉造成极大影响,诉请法院要求A在香港媒体上给予澄清事实。显然,该案主体、客体和权利义务据以发生事实全部不在香港属地范围内,但因为网络无界性,侵权影响包含到外法域,应认为此争议含有涉外原因。 　　归纳起来,传统涉外原因判定标准关键受到电子商务以下几方面挑战:其一,电子交易可能并不依附于任何有形实体,它存在是经过计算机之间数码交换表现出来,没有任何地理上连接,而是由网络地址即域名给予特定化,所以法律事实发生地难以确定;其二,电子交易可能和传统媒介毫无关联,但其所涉范围经过网络空间遍布整个世界,所以法律关系客体难以正确定位;其三,电子交易对象因为网络不可视性而难以界定,法律关系主体因含有随意性和流动性而难以识别。在这种情形下,以正确属地或属人标准判定民商事案件“涉外性”是不周延或不合适,立法最好维持现在模糊状态,对涉外原因概念不予解释,从而给予司法裁判者广泛自由裁量权。 　　二、电子协议管辖书面形式 　　中国《民事诉讼法》第244 条要求:“涉外协议或涉外财产权益纠纷当事人,能够用书面协议选择??”,所以涉外协议管辖必需含有书面形式。现在电子管辖协议通常表现为以下三种形式: (1)在用户加入某一小区或购置某一商品或服务时,必需接收其“使用条件”要求,而在“使用条件”中要求有协议管辖条款; (2)将协议管辖条款和产品一起发送给用户,当用户收到已付款商品时将面对该协议管辖条款; (3)将该条款放在交易进行之前弹出对话框中。这三种形式全部是电子形式,但电子形式是否属于书面形式,值得探讨。 　　对此,现在理论界基础上已得出了肯定性结论,在各国立法和司法实践中也得到了初步肯定。比如,《美国商法典》把“书面”定义为:包含印刷、打印和其它一切有意采取可触知形式。1999 年《海牙条约(草案)》第4条第2款则要求:“选择法院协议如以下述形式签署或确定,则在形式上有