《对赌协议的合法性》.docxVIP

编号：_______________ 本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 对赌协议的合法性 对赌协议的合法性 甲 方：___________________ 乙 方：___________________ 日 期：___________________ 说明 说明：本合同资料适用于约定双方经过谈判、协商而共同承认、共同遵守的责任与义务，同时阐述确定的时间内达成约定的承诺结果。文档可直接下载或修改，使用时请详细阅读内容。 转载▼ 字号 欢迎发表评论2012年08月20日15:20来源：《财经》作者：王贺 纠错|收藏|订阅将本文转发至：转发到和讯微博转发到新浪微博转发到搜狐微博 转发到腾讯微博转发到QC问转发到人人网转发到豆瓣网 转发到手机网 2007年10月，一家名为“海富投资”的苏州私募基金与甘肃一家生产电解 锌锭的企业“甘肃世包”签订了投资协议。海富投资以现金 2000万元入股，占 甘肃世包3.85%的股份。 双方的对赌条款约定：甘肃世包2008年净利润不应低丁 3000万元，否则甘 肃世包或其关联企业需向海富投资提供补偿，金额为： (1-2008年实际净利润/ 3000万元)X 2000万元。而2008年甘肃世包实际净利润仅有 2.68万元，据此计 算需补偿海富投资1998万元。甘肃世包不肯履行约定，丁是海富投资将之告上 法庭。 一审法院认为“海富公司有权要求世包公司补偿的约定不符合 《中华人民共 和国中外合资经营企业法》第八条，关丁企业净利润根据合营各方注册资本的比 例进行分配的规定”，判定对赌条款无效，并且驳回海富投资的所有请求，并要 求海富投资承担所有诉讼费用。 二审法院则援引最高法院的司法解释， “企业法人、事业法人作为联营一方 向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期 收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融 法规，应当确认合同无效”。 二审法院判定，海富投资的2000万元中，除已计入世包公司注册资本的115 万元外，其余1885万元资金性质应届丁 “名为投资，实为借贷”；甘肃世包应 归还这1885万元及期间利息。 本案集中点便是对赌协议在中国的合法性问题。 对赌协议的基本含义 对赌协议(Valuation Adjustment Mechanism, VAM)Z称估值调整协议，是 投资方与融资方在达成协议时，双方对未来不确定情况的一种约定。如果约定的 条件出现，投资方可以行使一种估值调整协议权利； 如约定的条件不出现，融资 方则行使他的另一种权利。所以，对赌协议实际上是期权的一种形式。 尽管对赌协议在中国资本市场还没有成为一种制度设置， 但实践中，融资方 由丁企业发展的需要或者遭遇资金瓶颈， 投资方出丁保护自身投资的目的，签订 对赌协议几乎成了中国目前私募股权融资或者其他投资方参与内地企业上市、 并 购活动中的合作基础和基本形式。 对赌协议作为一种投资工具，在美国、中国香港等国家和地区广泛适用并受 到当地法律的认可和保护。 最近几年，对赌协议作为外资私募股权融资中经常运用的投资工具， 进入了 中国内地并被频繁地使用丁内地的投资活动中， 不少中国本土的股权私募投资基 金也频繁地采取签订对赌协议的方式进行投资。 海富投资VS甘肃世包案的两次审判结果都否定了对赌协议中部分对赌条款 的合法性，但在美国、香港等国家和地区，对赌协议是为当地法律所允许和认可 的。 海富、世包案的启示 对丁融资方而言，不履行对赌协议对融资方的负面影响不可忽视。 融资方之所以选择签订对赌协议，是因为对赌协议能够在保持控制权的前提 下，简便地获得大额资金，解决资金短缺问题，进而实现低成本融资和快速扩张， 与其他融资方式如银行贷款比较，灵活便捷高效。 可是，一旦对赌失败，融资方将承担巨大赔偿损失。如果融资方不履行对赌 协议，其名誉及诚信将深受影响，不履行对赌协议几乎意味着融资方放弃了通过 私募进行融资的途径，其他机构或者个人也不会轻易地对违反协议、商业信誉较 低的企业进行融资借款。正因为如此，部分企业即使对赌失利，也不惜予以赔偿， 以期待更好的发展。 在海富投资VS甘肃世包案中，尽管一审判决判定对赌协议无效，但融资方 （甘肃世包）应归还1885万元及期间利息，除此之外，仍保