我国现行法上的担保物权及其检讨二.pdfVIP

我国现行法上的担保物权及其检讨二 我国现行法上的这些不合理的规定，使得担保物权的功能利用受到极大妨碍，而且也不利于担 保交易的安全。 第二，我国现行法关于担保物权虽有法律上的规定，但较为模糊或不明确，实际产生不少问题， 尚有待于通过解释或者实践予以澄清。诸如： 1、抵押物的转让价金的提存是否以物上代位消灭抵押权的问题。担保法第49条第3款规定： “抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的 第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”因为我国现行法限 制抵押物的转让，实际没有充分考虑抵押权对抵押物的追及力，再加上本条的规定，不能不使人怀 疑我国担保法对抵押权的追及效力的承认。因此，抵押物的转让价金的提存是否以物上代位消灭抵 押权，成为学界和业界所关心的一个大问题。可惜目前对这个问题尚未取得司法实践的令人信服的 解决方案。 2、抵押权的行使与诉讼方式问题。担保法第53条第1款规定：“债务履行期届满抵押权人未 受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成 的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”依照上述规定，凡抵押权人与抵押人就抵押权的行使不 能达成协议的，抵押权人只能向人民法院提起诉讼，而无法径行请求法院强制执行(拍卖)抵押物。 以诉讼行使抵押权将直接增加抵押权的变现的交易费用，而且似乎与抵押权对抵押物的支配权性质 不相吻合。合理可取的方式应当是抵押权人直接请求法院强制执行(拍卖)抵押物，在此情形下，抵 1 押人可对抵押物的执行提起异议之诉。我国合同法第286条关于承包人对建筑工程的优先受偿权的 行使，已经采取“申请法院拍卖”而非诉讼的方式。[9]质权和留置权的行使也有同样的问题。 5、留置权是否因占有丧失而消灭的问题。海商法第25条第2款规定：“船舶留置权，是指造 船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用 得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。”我国民法 对占有丧失为留置权消灭的原因欠缺原则规定。考虑到，留置权以债权人非因侵权行为而取得债务 人财产的占有为发生要件，并以占有的保持为存续要件。海商法虽为特别法，但其对于留置权因占 有丧失而消灭的规定，对于解释作为担保物权的留置权的消灭，仍然具有意义。 6、抵押期限问题。担保法第39条规定：“抵押合同应当包括以下内容：(一)被担保的主债权 种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权 权属或者使用权权属;(四)抵押担保的范围;(五)当事人认为需要约定的其他事项。”实践中，当事 人因受保证期间之约定的影响，在抵押合同中往往约定抵押权的存续期间，此种约定是否影响抵押 权的效力?除最高额抵押权当事人可以约定存续期间以外，我国担保法并没有明文规定当事人对抵 押权可以或者不可以约定存续期间。但考虑到，抵押权以抵押物的交换价值的持续存在和维持作为 其存在的基础，并附随于债权的有效存在而存在，不受当事人预先约定的存续期间的影响;否则， 将直接降低抵押担保的信用水准。因此，即使抵押合同中约定有抵押权的存续期间的，其约定对抵 押权的存续也不应当不产生影响。质权也有同样的问题。 7、债权质的标的范围问题。担保法第75条规定：“下列权利可以质押：(一)汇票、支票、本 票、债券、存款单、仓单、提单;(二)依法可以转让的股份、股票;(三)依法可以转让的商标专用权， 2 专利权、著作权中的财产权;(四)依法可以质押的其他权利。”除因为汇票、支票、本票、债券、 存款单等法律明文规定的事项产生的债权以外，上述条文没有明文规定债权可以设定质权，但债权 是否应当属于“依法可以质押的其他权利”，直至目前尚没有明确的定论。考虑到我国合同法对于 债权处分采取积极肯定的态度，而以债权为标的设定质权性质上属于债权处分的范畴。因此，除性 质上不得转让的债权、依照法律规定不得转让的债权、法律禁止强制执行的债权、依照当事人的特 约不得转让的债权外，凡可让与的债权，均可以出质。[10] 8、担保物