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第一章 物权法定主义及其当代命运 目次 一、问题的提出 二、物权法定主义的确立 （一)法定主义与物权法定主义 (二）物权法定主义的理论基础 三、物权法定主义的内容 (一）关于物权法定主义内容的争议 (二）我国《物权法》规定的理解与适用 四、违反物权法定主义的后果 （一)法律有特别规定时,从其规定 (二)法律无特别规定时，其创设物权的法律行为无效 五、物权法定主义之检讨 ?一、问题的提出 从权利的安全性着眼，物权除了应采取适当方法公开之外,法律更应将物权的种类和内容事先予以确定，因此,我国《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”此即物权法定主义,或曰物权法定原则。 物权法定既已确定为物权法之基本原则，其理论基础是什么?物权法定应法定什么?什么“法”可以定物权?是否可以类推适用?这些都是我们应当回答的问题。以下结合《中华人民共和国最高人民法院公报》199８年第2期公布的一则案例,探讨上述问题。 某公共设施有限公司为装修地下商贸城,与交通银行某分行签订了两份借款合同,约定:交通银行某分行分别借给公共设施有限公司人民币610万元、美元１00万元。人民币借款以月利率1０．98‰计息,美元借款为年利率72%计息。借款期限分别为4个月、5个月。双方同时签订了两份抵押合同,约定：公共设施公司以其对地下商贸城（面积1万平方米）拥有的管理权和出租权分别为这两笔借款进行抵押担保。交通银行某分行于签约当日分三次向公共设施有限公司发放了人民币６10万元和美元100万元的贷款。这两笔借款到期后，交通银行某分行仅收回利息人民币1１3８62.60元和美元11２４3.8４元,因此提起诉讼。 该地下商贸城是某市人民政府有关部门修建的地下设施。在修建过程中,曾投资约5000万元参与建设,市人民政府有关部门为此下达文件确定:该项设施的产权归国家所有,公共设施有限公司对投入建设部分有长期使用管理权、出租权。市人民政府有关部门对公共设施有限公司地下商贸城的长期使用管理权、出租权因现在的权利人不能履行债务而转移给他人行使一事，表示同意。 法院认为,本案当事人约定的担保合同，其标的是公共设施有限公司对地下商贸城享有的长期管理权、出租权,系用益物权。我国《担保法》关于“抵押和抵押物”的规定中,用以抵押的财产一般是抵押人享有所有权的财产。公共设施有限公司不是地下商贸城的所有权人,没有对该不动产的处分权。其抵押给交通银行某分行的，仅仅是地下商贸城的长期管理权和出租权。但是，该公司对地下商贸城享有的长期管理权和出租权，是能够给权利人带来利益的财产权利，行使权利的结果完全能够达到保证债务履行的目的。将这种用益物权用于抵押，《担保法》虽然没有明文规定许可，但是也未明文禁止,而且地下商贸城的所有权人对因该抵押引起的用益物权转移表示同意。这种情况与《担保法》第34条关于“依法承包并经发包方同意抵押的荒地使用权”可以抵押的规定相类似。依照《民法通则》第4条、第７条以及第55条的规定,公共设施有限公司与交通银行某分行在自愿、公平、等价有偿的基础上签订的用益物权抵押合同，意思表示真实,既不违反法律规定，也不损害国家、社会公共利益和其他人的合法权益,应为有效合同。 本案中值得研究之处在于：第一，公共设施有限公司对地下商贸城所享有的长期管理权和出租权是否属于用益物权?第二,以此种用益物权设定抵押权是否可以类推适用《担保法》第34条关于“依法承包并经发包方同意抵押的荒地使用权”?对这两个问题的回答都仰赖于对“物权法定主义”的理解。 二、物权法定主义的确立 （一)法定主义与物权法定主义 “法定主义”,是指法律所规定的内容必须严格遵行的立法主义,就刑事法律而言，最重要的莫过于“罪刑法定主义”，在民事法律领域，最重要者莫过于“物权法定主义”。采法定主义的原因，乃在于其规范内容与国家或社会的政策与安全息息相关,故不容国家或社会之分子任意自由发挥。但法定主义在理论上并非绝对不可动摇,若坚决贯彻执行，其可能发生的流弊有:第一，从社会学的视角观察，社会生活永远在演进之中，“法律公布之时,即落伍之始”；第二，特定的法定主义，乃依当时的社会生活背景而制定，若该社会生活背景条件于此后消灭时，其法定主义势无存在之必要,否则便造成一个时代错误。 物权之创设，本有“自由主义”与“法定主义”之别。前者对于通常债的关系，允许当事人依占有或登记等公示方法，赋予其使用、收益权以物权效力。如普国私法赋予当事人已登记的不动产租赁权以物权效力。后者由法律明定物权的种类和内容，不允许当事人任意创设。 “ “物权法定主义”非为大陆法系所独有，“19世纪的思想观念直接导致了财产权数量（种类）上的限制，其范围更是充满刚性，无论是大陆法系还是英美法系，均不例外。”英国1925年财产法（the Law of Property Act