试论美国宪法制定的法治渊源.doc

PAGE PAGE 25 试论美国宪法制定的法治渊源 ——英国的法治传统及其在北美殖民地的保留 曾尔恕中国政法大学教授 中国政法大学教授。 1835年法国政治思想家托克维尔在考察过美国后就曾以敏锐的观察力在其著作《论美国的民主》中指出：“每个民族都留有他们起源的痕迹。他们兴起时期所处的有助于他们发展的环境，影响着他们以后的一切。” 〔法〕托克维尔：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆1988年版，第30-31页。在法学家和思想家那里，类似的话语还有：“每个民族都有民族起源的神话，这些神话将这一话语根植于对该民族早期形成所涉及的历史事件的解说之中。如同他们在英国的同胞一样，早期的美国人相信他们的权利是来自11世纪盎格鲁撒克逊人的古代宪法。” 邓正来/〔英〕J·C·亚历山大编：《国家与市民社会》，中央编译出版社2002年版，第224页。 “制定美国宪法的这一代人总是习惯于将普通法的超验性首先归之于其久远的传统。” 〔美〕爱德华·S·考文：《美国宪法的 〔法〕托克维尔：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆1988年版，第30-31页。 邓正来/〔英〕J·C·亚历山大编：《国家与市民社会》，中央编译出版社2002年版，第224页。 〔美〕爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店1996年版，第18页。 同注3引书，第19页。 一、 英国法治传统的历史进路 哈耶克在论述自由秩序的法治渊源时曾说过：“现代的个人自由，大体上只能追溯到17世纪的英国。个人自由最初似是权力斗争的副产品，而不是某个刻意设计的目的的直接结果；而且这种情况可能在任何时候任何地方都是如此。但是，个人自由已存续了足够长的时间，其益处已能为我们所认识。在过去两百多年的岁月中，个人自由的维护和完善渐渐成了英国的支配性理想，而且英国的自由制度和传统也已然成了文明世界的示范。” 〔英〕哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联书店1997年版，第203-204页。哈耶克又说:“正是由于英国较多地保留了中世纪普遍盛行的有关法律至上的理想——这种理想在其他地方或国家则因君主专制主义的兴起而遭到了摧毁——英国才得以开创自由的现代发展。” 同注5引书，第204页。 〔英〕哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联书店1997年版，第203-204页。 同注5引书，第204页。 一般认为英国普通法形成于12世纪亨利二世（HenryⅡ，1154-1189年在位）时期。在他的司法改革中，最耀眼的部分是确立具有中央上诉法院职能的巡回法院制度，与此同时形成一套主要由令状制度和陪审制度组成的诉讼程序和审判方法。 令状(writ)本来是王室行使行政管理的主要手段之一，用于命令贵族、主教、郡长，制止引起国王注意的某些不法行为。亨利二世把行政命令式的王室令状转变成这样一种形式：“传唤到我的法官面前审问以决定争议的问题——那里有此令状。”换言之，令状的设计是用来引起一个诉讼程序的，原来的“行政令状”在这里已经转变成“司法令状”。令状制度规定，“原告须到威斯敏斯特的国王御前大臣处陈述他的诉讼请求；御前大臣对应负责该审判的当地郡长颁发一项令状，命令郡长提起哪一类诉讼程序，以便在国王所属法官主持的法院解决争议。” 〔美〕伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第538页。司法令状的种类以及相应的固定化和格式化形式不断增多，到1300年，司法令状已数以百计。曾在亨利二世手下担任过约克郡郡长的英国王室法院的法官、著名法学家格兰维尔（Ranulf de Granville,1130-1190）对令状进行了集中探讨，他所撰写的英国普通法的第一部系统论著《论英格兰王国的法律与习惯》，被美国著名法学家伯尔曼（Harold J.Berman ）评价为：“在令状方面‘永垂青史’；通过对特定类型的不法行为确定类型的救济，使其开创了‘法律科学的一次革命’。” 同注7引书，第553页。 〔美〕伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第538页。 同注7引书，第553页。 “国王向郡长问候。甲向我控告乙自我上次航行去诺曼底期间，不公正地和未经判决地强占了他在某某村庄的自由持有地。因此，我命令你，如果甲保证他提起的权利请求真实可靠，你务使被从该地和动产得以返还，并以和平的方式将该土地和动产保持到复活节后的星期天。同时你务使12名自由的和守法的邻人查看该地产，并将他们的名字签于此令状之上。由合适的传唤人将他们于复活节后的星期天传唤到我或我的法官面前，做好确认的准备。以抵押品和可靠的担保人作保证将乙或他所在小区的行政官（如果不能找到他）传唤到那里，然后开始审理，确认事实。并应有传唤人、本令状和担保人的姓名、证人等等。” 同