集团公司招投标方案后子公司与中标单位签订并履行重点项目施工合同的情况下重点项目工程结算欠款责任由谁承担.docVIP

集团企业招投标后子企业和中标单位签署并推行施工协议情况下工程结算欠款责任由谁负担？ 赵峰、杨晗 赵峰，北京中伦文德太原律师事务所合作人 杨晗，北京中伦文德太原律师事务所律师 现在工程项目建设过程中，常常存在集团企业作为业主方开展招投标活动，经过招投标程序确定中标施工单位时，集团企业再成立一个子企业作为项目企业，并口头要求中标施工单位和新成立子企业签署施工协议，后续项目建设事宜均由子企业负责实施情况。那么在这种情况下，因工程结算产生纠纷时，施工单位是向集团企业主张权利，还是向作为协议相对方子企业主张权利？案件所涉施工协议权利义务负担主体到底是谁？ 为此笔者将结合承接案例，就上述工程结算纠纷问题作以下分析。 基础案情： 20XX年1月，某集团企业（下称“集团企业”）作为招标人，对煤矿110KV输变电工程设计施工总承包项目（下称“本案工程”）组织中国公开招标，某设计院（下称”设计院）经投标竞标后中标。随即20XX年 招投标期间，20XX年2月23日，集团企业出资设置子企业某煤电企业。 20XX年6月10日，煤电企业作为发包人和承包人设计院签署了《施工总承包建设工程协议》， 工程完工后，20XX年8月9日，设计院向煤电企业提交《工程完工验收申请汇报》，煤电企业责任人在汇报上签署书面验收意见后，煤电企业一直拖延没有在汇报上盖章，也没有足额支付工程款。截止20XX年4月22日，煤电企业欠付设计院工程款5032万元。随即，设计院被迫将集团企业和煤电企业起诉至人民法院，要求支付工程欠款。 争议焦点： 庭审中，原被告各方就本案工程所涉协议签署情况、推行情况，是否已经过完工验收，协议权利义务负担主体等各个方面进行了举证质证，其中各方对协议权利义务负担主体问题展开了猛烈辩论，原被告对协议权利义务负担主体各执己见。 原告方设计院认为：集团企业作为招投标活动实施主体，设计院经公开竞标后中标，并已取得集团企业发放《中标通知书》，集团企业和设计院之间施工总承包协议关系已经成立，集团企业依法应该和煤电企业共同负担《施工总承包协议》权利义务，即负担工程欠款支付责任。 被告方集团企业和煤电企业认为：集团企业并未和设计院签署《施工总承包协议》，后续也未对《施工总承包协议》进行追认，集团企业和设计院之间并未成立建设工程施工协议关系，集团企业不是《施工总承包协议》协议主体，设计院应依据《协议法》中确定“协议相对性”标准，依法向煤电企业主张权利，另外被告还提出集团企业是受煤电企业委托进行招标，本案工程招标主体应为煤电企业，设计院要求集团企业负担欠款支付责任于法无据，应给予驳回。 鉴于此，本案中各方争议关键问题就是“项目招标人发出中标通知书后未和中标单位签署施工协议，能否认定施工协议已经成立？”。 为此，笔者结合现行法律要求、司法解释和相关案例，针对该争议焦点问题作以下分析： (一) 现行法律法规要求不明确 现在，中国法律要求中对于“发出中标通知书后未签署协议，到底应负担何种责任”并不明确，现行《招投标法》中包含相关法律要求仅有第45条第2款款“中标通知书对招标人和中标人含有法律效力”和第46条“招标人和中标人应该自中标通知书发出之日起三十日内，根据招标文件和中标人投标文件签订书面协议。招标人和中标人不得再行签订背离协议实质性内容其它协议。”要求，其中第45条第2款仅强调中标通知书对于招标人和中标人含有法律效力。但这种法律效力，到底属于何种性质法律效力，是不明确，依据第46条要求，从字面上来看似乎能看出“书面协议”和“中标通知书”有所区分，不过此处所指“书面协议”和“中标通知书“所包含法律关系是否含有同一性，”书面协议“到底是”中标通知书“所涉法律关系细化，还是应定性为另一个协议法律关系，《招投标法》并未给出明确界定。 (二) 最高院司法解释尚无定论 对于前述法律界定上不明确，最高人民法院拟制订对应司法解释，处理上述争议。为此最高人民法院在公布《建设工程施工协议司法解释二》（征求意见稿）开篇第一条就拟对中标通知书性质做出要求，不过显然在制订司法解释时教授学者之间也产生了类似争议，所以最高院就同时公布了两种解释意见： 第一个意见：招标人向中标人发出中标通知书后 ，一方未依据招标投标法第四十六条第一款要求推行签订书面协议义务，对方请求其负担预约协议违约责任或要求解除预约协议并主张损害赔偿，人民法院应予支持。 第二种意见：招投标文件和中标通知书已含有建设工程施工协议关键内容，且不得作实质性变更，即使未签订书面协议，本约亦成立 。 现在，最高院还没有公布最终审议经过《建设工程施工协议司法解释二》，最终最高院将采取哪种意见，尚不确定。 （三）预约协议和本约之间不一样法律意义 如采取预约协议见解，则招标人/中标人，仅能要求对方签署书面协议，不能直接要求对方推行书面协议确定义务；若招