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我国进一步完善农村土地承包经营权抵押制度 一、 弓I 言 农村的土地承包经营权是指农民或农村集体经济组织在法律规定的范围内，依据承包合同 取得对农民集体所有或国家所有的依法由农民集体使用的耕地、 林地、草地等农业用地的占有、 使用、收益和流转的权利。可见2003年8月颁布的《农村土地承包法》确立了农村土地承包经 营权的物权的法律地位，并赋予了土地承包经营者对土地的经营权享有流转的权利，而抵押则 是土地承包经营权流转的主要方式之一。土地承包经营权抵押制度的确立，对于促进农业、农 村经济发展、保障农民生活和农业资源的合理配置，都具有重大的意义。 土地承包经营权的抵押权届于担保物权的范畴，同时，乂是土地的他项权利的一种，是设 立于土地的使用权之上的权利负担，其具有担保物权和土地的他项权利的双重性质，故农村土 地承包经营权的抵押关系不仅要适用担保法的调整，还要适用《土地管理法》、《森林法》、 《草原法》、《农村土地承包法》等有关土地资源法律的调整。然而，现行的土地承包经营权 抵押制度仍处于雏形发展阶段，许多的规定散见于上述法律之中，存在许多不科学、不完善、 矛盾之处，且可操作性差，影响了其功效的发挥。本论文试就土地承包经营权担保中的若十问 题进行探讨，以期对将来完善农村土地的承包经营权抵押立法及实践操作有所裨益。 二、 家庭承包取得的的土地承包经营权可抵押性 中国对集体土地使用权抵押采取严格限制的态度，根据《担保法》，仅允许“四荒” 土地 使用权可以抵押，对耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权则不允许抵押，同时中 国实行的农村土地承包经营制度，并采取家庭承包的方式，这样就把家庭承包取得的土地承包 经营权排除在可抵押的财产范围之外。 笔者认为，应允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押， 而不应禁止。 1、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的理论基础 反对家庭承包取得的土地承包经营权抵押的主要理由就是中国目前尚未建立农民的社会保 障体系，而土地实际上给农民提供了一种特殊的社会保障，如果允许农民用土地承包经营权进 行抵押，则有债权到期后，抵押人无力履行债务，实现抵押权时，而有使农民“失去” 土地之 虞，亦即使农民失去基本的生存条件。其实，允许农民将家庭承包的土地承包经营权抵押，这 与保护耕地、保障农民的基本生存条件并不矛盾，在实理抵押权时，并不必然导致耕地流失和 农民丧失基本生存条件的结果。因为中国对土地实行用途管制制度，实现抵押权时，土地承包 经营权的受让人不得改变土地的用途和届性。同时也可以对抵押人及其所在集体农民的利益予 以适当的保护，如立法时可以规定在抵押人丧失土地的承包经营权后， 享有耕地的优先承租权, 并对实现抵押权时土地承包经营权受让人的主体资格进行必要的限制，防止无能力及无心从事 农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利，这样可以达到保护耕地和保障农民基本生存 条件的目的。 同时我们应该看到，中国加入 WTOg,正在快速地向真正的市场经济过渡，加速了与世界 普遍的经济规则接轨，而目前实行的家庭承包制度，将土地按人口均分，好坏远近搭配，造成 承包经营的土地过于零散，阻碍了土地利用效率的提高，易造成土地资源的浪费，难以形成规 模进行经营，农产品成本居高不下，缺乏市场竞争能力。另一方面， 《土地承包法》的颁布后, 稳定了土地的承包经营权关系，刺激了农民对土地投资的热情，但在农村，承包经营的土地在 农民所拥有的财产里，占有相当大的比例，如果不允许其抵押，其财产的价值得不到充分的发 挥，乂无法找到其他合适的财产向金融机构抵押获得融资，难以筹措足够的资金投入承包经营 的土地用于发展农业生产，使农业生产长期在低水平和简单的生产结构中徘徊，资源没能得到 很好的利用。如果允许农民家庭承包的土地承包经营权进行抵押融资，则使农村土地的流转加 速，有助于土地向种田能手集中，促进农村土地和劳动力两大生产要素得到更为合理的配置， 扩大农业经济的规模和产业结构的调整，提高农业的生产力水平，也有利于农业在世界的农贸 市场上发挥比较优势。 另外，随着中国城镇化建设进程的加速，在今后的几十年时间里，农村人口将因此离开土 地、离开农村。在沿海商业发达的地区，农民另有谋生的途径的，往往没有足够的精力从事农 业生产，但还要承担土地的税费，并要保证土地不能荒废，雇请他人维持土地的生产能力，实 际上土地已成为一种负担，如果允许家庭承包的土地承包经营权抵押，可以促使部分农民摆脱 土地的束缚，增加了转营其他行业的机会，使这部分人口彻底的离乡弃土，间接上也使农民的 土地保障转为现金的保障。 可见允许家庭承包的土地承包经营权抵押，这是中国现代化进程现实的需要。 2、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的法律依据 依《土地管理法》第2条3款规定：“土地使用权可以依法转