哈特与富勒的论战——一场表演(下).docxVIP

哈特与富勒的论战 场表演（下） 因此，富勒所代表的自然法学对哈特所代表的法律实证主义的批评实际上是 解决法律与道德的哲学方案对现代的法律方案的批评，这种批评反映了在法律解 决方案占据主导的时代里，哲学方案对法律方案的批评仿佛是来自没落贵族的抱 怨：法律技术的的解决方案一旦排斥了哲学的解决方案无疑是一种僭越， 法哲学 应当牢牢地控制在哲学、道德和宗教的手中，而不应当落入法律的手中。在哲学 的解决方案看来，法律实证主义哲学，无论是基于立法的法律实证主义还是基于 司法的法律现实主义，本身就包含了巨大的内在冲突，法律只能是一种解决问题 的具体技术，但是这种技术不能上升到哲学上来， 正如孔德试图通过科学的实证 主义来解决哲学或信仰问题而创立“人性教”成为一种可笑的实证主义的堕落 一样，试图以法律技术的方法来解决法律与道德的哲学问题如果不是法律的堕落 的话，那么一定是法哲学的堕落。因此，自然法学可以和注释法学、潘德格顿学 派和概念法学这些技术操作的学问平安相处， 但却与法律实证主义或者纯粹法学 这种法哲学不共戴天，因为后者已经超出了简单的技术操作的范畴， 将这些技术 上升到对国家或政治的总体性哲学理解， 这无疑侵蚀了自然法传统的地盘，也侵 蚀了哲学的地盘。法律与道德之争的背后实际上是哲学与法律之争， 究竟是哲学 还是法律来解决价值冲突所涉及的至善问题。 如果说这个问题本身具有过分强烈 的哲学意涵，对于法律来说显得不够平等的话， 或者已经为法律所抛弃的话，那 么哲学与法律的争夺就集中在主权国家的领域之中： 究竟是法律来控制国家还是 哲学来控制国家，国家的法律成为法律与哲学两部不同的解决方案相互争夺的一 个可能的战场。 如此看来，佛里德曼所说到法哲学终于摆脱了传统的哲学和政治的影响， 建 立法律技术和法律职业之上的那种掩饰不住的沾沾自喜多少有点泥腿子终于当 了家的暴发户心态。不过，究竟自然法的批评是一种没落贵族的怨恨， 还是法律 实证主义的坚持是一种暴发户的自信， 我们还有待在实践中，在二战后德国审判 的告密者困境中，检验它们的全部家当。 五、告密者困境：法学的政治学 从某种意义上，哈特与富勒的论战之所以引起法律与道德关系的讨论, 就在 于在“告密者案件”中，法律实证主义所主张的法律与道德分离在现实中陷入了 一个困境之中，即“道德上恶的法律所导致的一系列困境” 。 [77]1944年，一 个德国士兵在奉命出差执行任务期间， 回家短暂探亲。有一天，他私下里向他妻 子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。他刚刚离开，他的妻子因 为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，并想除掉她的丈夫， 就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。 结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的 审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，乂被送到了前线。纳粹政 权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是： 据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。 因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。 这个案件以及类似的 一系列案件，使得二战后针对战争问题的审判在法律与道德问题上陷入了一个困 境，如果严格坚持实证主义的“法律就是法律”的观点的话， 那么，类似像告密 者这样的人就不能得到法律的惩罚， 但是，如果要惩罚这些人的，我们依据的似 乎不是法律，因为他们并没有违背当时的法律，而是依据法律之外的道德原则。 事实上，德国的法院正是这么做的，对这个案件，德国的法院援引了 “良知”和 “正义”之类的观念，认为“妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺， 虽然丈夫是被法院以违法的理由被宣判的，但是，这种法律’违背所有正常人的 健全良知和正义观念’。” [78]后来的许多案件都采用了这种推理方式，在有些 案件中，法院明确宣布，“完全否认人格价值和尊严的法律被能够被看作是 法。” [79] 面对这些判决，人们欢呼雀跃，赞颂这是自然法学说的胜利，标志着实证主 义被彻底打翻在地。拉德布鲁赫的法哲学观点从相对主义转向自然法的观点实际 上迎合了德国法院在解决这些道德困境中的司法理念。 但是，在哈特看来，这种 以绝对的正义之类的价值的宣布法律的无效， 仅仅实现了使做出极不道德行为的 妇女受到惩罚的目的，而且是依赖宣布 1934年制定的法律无效而实现的。至于 这种做法是否明智，哈特明确表示了疑问。在哈特看来，面对这种困境，除了诉 诸自然法之外，我们必须面对两个选择：“其一是免除对该女子的惩罚，人们可 能认为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子，这时，人们必须面对适用溯及既往 的法律的事实。”如果我们要采取后一种方式的话，我们必须充分意识到，在以 这种方式实现惩罚的过程中，我们所付出的代价。尽管溯及既往的刑事立法或惩 罚是邪恶的，