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以项目公司股权转让方式转让房地产项目 的利弊分析以及应该注意的法律问题 由于房地产开发周期长、投资大等特点，房地产开发过程中因后续 资金不足或因其他市场因素导致房地产企业通过转让房地产项目积极谋 求出路的市场现象频频发生，所表现的形式也不限于传统的通过项目整 体转让即物权意义上的转让。于此之外，投资者发现通过对房地产项目 公司在股权层面上流转可以合理地规避市场及法律上的某些风险、节省 税费，因此实践中出现了大量事实上通过收购房地产项目公司的股权以 实际转让房地产项目的形式。本文从以下三个方面探讨与此有关的问 题：一、该种方式的合法性分析；二、该种方式的利弊性分析；三、应 该注意的法律问题。 一、以项目公司股权转让方式转让房地产项目的合法性分析 《城市房地产管理法》第37 条规定：“下列房地产，不得转让： （一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条的条件 的……。”；38 条第一款规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让 房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经交付全部 土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定 进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十 五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件 的……。”基于上述土地使用权转让的诸多立法限制，实践操作中投资 者通过收购项目公司的部分股权或全部股权以合理规避上述法定转让条 1 件，尤其为规避未开发到百分之二十五的法定限制成为常例。据此，以 收购房地产项目公司股权方式获取房地产项目的方式的合法性遭到部分 人的置疑，有观点认为如果通过收购股权方式获取公司项下的受到上述 限制的土地使用权是通过股权转让的合法形式掩盖转让土地使用权以逃 避相关国家税收等“非法目的”的行为，根据合同法第52 条规定： “有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目 的……”的规定应被认定为该股权转让行为无效。鉴于此，有必要对以 收购公司股权进行土地交易形式的合法性以及与直接转让土地使用权的 形式进行区别和探讨。本人认为，以收购公司股权方式进行土地使用权 的转让应当合法、有效。以下仅针对未开发至百分二十五的房地产项目 进行土地使用权的转让常例的合法性提出如下理由： 首先，对于股权转让方式以获得土地使用权形式的合法性分析：股 东转让股份于股权层面的流转与公司转让土地使用权于物权层面的流转 所表现的主体、权利依据、结果的不同点决定了二者在法律上的本质不 同。 1、主体不同：根据《公司法》第3 条：“公司是企业法人，有独立 的法人财产，享有法人财产权……”的规定，公司拥有独立的法人财 产，公司一旦注册成功，就成为了具有其独立法人资格的主体即拥有了 独立的财产权，各股东完成出资后，股东所投入的资产即成为公司的独 立资产，股东继而丧失了该部分资产的所有权而相应地获得了《公司 法》第四条规定的“公司股东依法享有资产受益、参与重大决策和选择 管理者等”股权权利，股东不得再对已完成出资部分的资产随意支配， 否则即构成侵犯公司财产的行为。因此，可见股权的转让是对公司法第 2 4 条规定的股东对股权的处分行为，处分的主体是股东；土地使用权的 转让则是公司依据《公司法》第3 条对属于公司财产的处分行为，处分 的主体是公司。 2 、法律依据不同：股东转让股份的权利主要依据《公司法》第 72 条：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权， 股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意…….”，而 公司作为主体直接转让土地使用权的权利则主要依据《城镇国有土地使 用权出让和转让暂行条例》第四条：“依照本条例的规定取得土地使用 权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用 于其他经济活动。合法权益受国家法律保护。” 3、结果不同：股权转让的形式所导致的结果是公司所有者即股东的 变更，所完成的标志为在工商登记部门股东登记事项的变更，土地使用 权的转让形式结果则是土地使用权的使用人的变更，所完成的标志为土 地使用权证所载明的使用主体易名。 鉴于以上不同点，笔者认为：处分土地使用权和处分股权是两个不 同的层面和不同主体所形成的法律关系。《房地产法》第37 条、38 条 的规定显然是对土地使用