私权一般司法考试理论及民法典总则体系构造.pdfVIP

私权一般理论与民法典总则的体系构造 德国民法典总则的学理基础及其对我国的立法启示 杨代雄 吉林大学法学院 副教授 　 　　关键词 : 私权\私权一般理论\潘得克吞法学\民法典总则\体系 　　内容提要 : 近代德国民法学中的私权一般理论是德国民法典总 则赖以形成的学理基础，民法典总则在本质上属于私权通则。民法典 总则具有充分的方法论依据与实用价值，我国未来民法典应该设立总 则，总则的体系构造应当以私权(民事权利)的一般原理体系作为逻辑 基础。《民法草案》总则的体系存在缺陷，应当予以完善。 　　体系之争是民法法典化进程中无法回避的一道障碍。是否应该设 立总则以及如何安排总则的结构是我国民法典体系设计的争点之一。 本文利用近代德国民法学的原始资料，对德国民法典总则的学理基础 进行考古式的解读，并以此为参照对我国民法典设立总则的必要性以 及总则的体系构造进行初步探索。 　　一、私权一般理论与德国民法典总则的诞生 　　 (一)近代德国民法学中的私权一般理论 　　古罗马法中只有具体的权利，而且侧重于从诉权的角度而不是从 实体权利的角度解决问题，不存在关于权利的一般原理。与此不同， 在近代德国民法学中，私权一般理论占据极其重要的地位。古典时代 德国的理性自然法思想把民法学者的思维焦点转移到权利的一般问 题上，权利思维开始成为德国民法学界的主导性思维模式。18 世纪 末与 19 世纪德国很多民法学者致力于探索私权的一般问题，其早期 代表有达贝罗 (Dabelow)、蒂堡(Thibaut)等人。通过对他们的论著进 行考察，可以窥知私权一般理论发展的基本进程。 　　达贝罗 (Dabelow)1794年出版的《现代民法体系》总论的第七章 是 “权利与义务通则”，该章分为两节，分别是 “权利与义务的一般 问题及其分类”以及 “权利与义务的产生及其消灭”。在第一节中， 达贝罗首先给义务下了一个定义：义务是指法律科加于某人的为 (thun)或不为(unterlassen)某事的必要性 (Nothwendigkeit)。 [1] 从这句话末尾附加的注释可以看出，这个抽象的义务概念是达贝罗通 过对优士丁尼《法学阶梯》第 3 卷第 13 题头段关于债的定义进行改 造而得来的。优士丁尼在此给债下的定义是：债为法锁，据之我们有 必要被强制根据我们城邦的法律偿付某物。 [2]从债务的概念到义务 的概念，体现了近代德国民法学者注重抽象化的学术旨趣。随后，达 贝罗给权利下了一个定义：权利是指当存在一项针对某个主体的作为 或不作为义务时，该主体所享有的东西。 [3]显然，达贝罗是以义务 为逻辑基点界定权利的概念。 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 　　从第 507 题到 524 题是关于义务的分类。达贝罗对义务作了四种 分类：A. 自然义务、市民法义务、混合性义务;B.一般性义务与特定 义务;C.直接义务 (法定义务)与间接义务(基于法律行为产生的义 务);D.附随于物的义务(随物义务：dingliche Verbindlichkeit)与 附随于人的义务(随人义务：persönliche Verbindlichkeit)。 [4]从 第 525 题开始，达贝罗依据同样的方式对权利进行划分：A.纯自然权 利、纯市民法权利、混合性权利;B.直接 (法定)权利与间接 (意定)权 利;C.对物权与对人权。 [5]最后一种分类对应于随物义务与随人义 务的划分：对物权可以对抗无权占有标的物的任何人，后者所承担的 不得侵害他人物权之义务即为随物义务——以物的占有为前提的义 务; [6]对人权只能对抗特定的人，后者所承担的义务即为随人义务。 达贝罗关于权利分类的理论对其著作分论部分的体系构造具有重要 意义，其分论的前两章分别是 “对物权”与 “对人权”，其中第二章 分别论述了直接权利与间接权利。 　　事实上，达贝罗的《现代民法体系》总论部分的第一、二、四章 也是以私权一般问题为对象的。第一章是 “人与物的通则”，在该章 的第 1 题，达贝罗指出，人与物是权利义务的主体与客体，因此，应 当把人与物的原理作为论述的起点。 [7]从这个角度看， “人与物的 通则”实际上就是 “权利主体与客体的通则”。第二章与第四章分别 是 “行为”与 “法律行为”，按照达贝罗的见解，它们是间接权利与 义务的发生原因，如此看来，这两章在性质上属于私权的原因理论。