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对商业众筹模式中众筹分析 商业众筹模式中预购型众筹和股权型众筹的法律分析 众筹模式在今天已经不是一个新鲜的事物，尽管其历史不长，但独有的特 点和优势为其赢得了巨大的市场和未来发展的潜力。众筹模式简单而言，可以 理解为个人或企业通过互联网实施的投融资在线交易行为。 众筹模式最早诞生在欧洲和美国。 欧洲最大的网络众筹平台是 Zopa ，于 2005 年 3 月在英国伦敦成立，目前拥有注册会员逾 24 万众，系为资金供给方提供平 台，进而寻找合适项目的网络运营实体 ;美国最大的网络众筹平台是 Prosper ，于 2006 年在美国诞生， 与 Zopa 有所不同， 资金需求方在平台上列出项目信息， 资 金提供方则参与竞标。众筹融资发展十分迅速，根据世界银行的预测，到 2025 年，全球众筹市场规模将达到 3000 亿美元，发展中国家市场规模也将达到 960 亿美元，其中 500 亿美元在中国 [1] 。 目前的商业众筹模式 [2]可以基本划分为三种类型：预购型众筹、借贷型众 筹(peer to peer lending ，P2P)和股权型众筹 (股权众筹 )。其中，借贷型众筹已经 纳入银监会的监管范围， 中国银监会创新监管部主任王岩岫在 “2014中国互联网 金融创新与发展论坛 ”上已明确银监会对借贷型众筹的十项监管原则 [3] ，且不久 将出台具体的监管规则，我们将在新规则颁布后进一步探析。对于股权型众筹， 证监会和证券业协会于今年 11 月底了进行第三次调研，并与中介机构召开了座 谈会，预计会与银监会同步出台相关的监管办法，后文中将对会议信息做进一 步介绍。 本文主要讨论预购型众筹和股权型众筹的法律定性和边界，而这又牵涉两 方面的问题：一是刑法规定及罪刑法定基础上的合法边界 ;二是关于众筹的民法 性质及关键事项的制度设计及依据。故本文将主要从刑法和民法两方面就上述 两种众筹模式 ( 除非特别说明，下文中所述众筹模式仅指预购型众筹和股权型众 筹)的相关问题进行说明。 一、众筹模式中的刑法边界 尽管政策层面已逐渐放开金融管制，但众筹模式的制度设计和运营模式仍 游走在刑法规定的边缘，由于存在金融犯罪的隐患，因此该模式至今仍受争议。 众筹模式的刑法合规，如同是悬在发起人及众筹平台头上的达摩克利斯之剑。 因此众筹模式法律分析的起点必然是刑法，在符合刑法规范的前提下才涉及民 法定性和制度讨论。我们认为，众筹模式的刑法问题涉及非法吸收公众存款罪、 非法发行证券罪和集资诈骗三个方面。 1. 非法吸收公众存款的风险 《刑法》第 176 条规定了非法吸收公众存款罪 [4] 。考虑到非法募资形式的 多样性和复杂性， 2010 年 12 月 13 日，最高人民法院出台了司法解释 —— 《关 于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释 [2010]18 号，以 下简称 “《18 号解释》 ”)，其中第 1 条规定，违反国家金融管理法律规定，向社 会公众 (包括单位和个人 )吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另 有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的 ”非法吸收公众存款或者 变相吸收公众存款 “：(一 )未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收 资金 ;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传 ;(三)承诺 在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报