10、国际私法如何解决识别冲突.pdf

国际私法授课提纲 识别冲突 识别冲突的产生原因 The Causes for Conflict of Characterization 1、对同一事实赋予不同的法律性质（父母之命 是婚姻的实质要件还是形式要件）； 2、对相同法律概念的理解不同（不动产，近 亲属，高利贷）； 3、相同内容的法律问题在部门法的分类上不 同（诉讼时效）； 4、存在一些特有的法律概念（典权、永佃权、 承包经营权） 。 解决识别冲突的方法 •  法院地法说 Lex fori Doctrine •  准据法说 Applicable Law Doctrine •  分析法学与比较法说 the Theory of Analytical Jurisprudence and Comparative Law •  个案识别说 Qualification Case by Case •  功能定性说 Functional Qualification •  二级识别说 Secondary Qualification 识别 主要代表人物 主张或理由 方法 法院 康恩、巴丹 ①冲突规范是国内法；②法官熟悉本国法律概念； 地法说 、努斯鲍姆 ③在解决识别冲突之前，外国法还没有得到适用。 准据 沃尔夫德帕涅 如果不依解决争议问题的准据法进行识别，尽管内 法说 国冲突规范指定适用外国法，结果等于没有适用。 分析 拉贝尔贝克特 冲突规范的概念与实体法的概念并不必然同一，由 法学 于冲突规范总是涉及不同国家的实体法，必须依在 与比 比较研究基础上形成的一般法律原则进行识别。 较法说 个案 隆茨、克格尔 识别问题实质是冲突规范的解释问题，没有统一的 识别说 规则。 折衷说 福尔肯布里奇 从法院地法和准据法的一致结论中决定应当适用的 冲突规范和准据法。 功能 诺伊豪斯 以上方法都是从法律结构上来定性，不能圆满解 定性说 决问题，如果按各个制度在法律生活中的功能来定 性，即可解决问题。 两级 罗伯逊 识别过程可以分为两个阶段，第一个阶段把问题归 识别说 戚希尔 入适当的法律范畴，发生在准据法选出之前，必须 依法院地法进行；第二个阶段给准据法定界或决定 识别的司法实践 •  一般说来，各国法院都普遍依法院地法对与案件有关 的事实或问题进行识别，但又不能把依法院地法作为 一种僵硬不变的模式，例如在下列情况下，应适当考 虑用与案件有一定联系的有关法律制度来识别： （1）如果应依法院地法识别，而法院地法中没有关 于该法律关系的概念，就应按照与该法律关系有关的 外国法确定它的概念； （2 ）如果有关冲突规范是由条约规定的，就应依该 条约作为识别的依据； （3 ）特殊的或专门的涉外民事法律关系，如动产或 不动产的识别，就应根据财产所在地国家的法律规定 来确定。 中国立法实践 2010年 《中华人民共和国涉外民事关系 法律适用法》 第八条　涉外民事关系的定性，适用 法院地法律。 案例 中国技术进出⼝总公司诉瑞⼠⼯