论附义务赠与合同-全新推荐.docx

论附义务赠与合同 所谓附义务赠与 ,是指受赠人负一定给付义务的赠与。史尚宽先生指出 , 附义 务赠与, 谓以受赠人对于赠与人或第三人负有为一定给付债务为附款之赠与①。 因此, 附义务赠与合同与一般的赠与合同最大的不同就是受赠人负有一定给付义 务。这一“给付义务”在我国民法学界均称之为“负担” , 我国《合同法》第 190条明确规定 : “赠与可以附义务 ; 赠与附义务的 ,受赠人应当按照约定履行义 务”。在实践的生活中因为赠与关系的复杂性 , 对于附义务的赠与合同存在着许 多的争议。 一、概述 （ 一 ） 相关概念的辨析 附义务赠与与附条件赠与。虽然附条件赠与合同的概念是明确的 , 但因为在 实际运用过程中的混乱 , 以至于附条件赠与有狭义和广义之分 , 狭义的附条件赠 与指的是条件在赠与人一方的附条件赠与。从这个意义上来说 , 附义务赠与和广 义上的附条件赠与构成了种属关系 , 而与狭义上的附条件赠与是一种并列关系。 有学者这样区分 : “附条件赠与合同所附条件不成就时 , 赠与合同不生效 , 而在附 义务赠与合同中所附义务的履行与否并不影响赠与合同的生效。②”可见这里 的附条件赠与仅仅是指狭义的附条件赠与。 附义务赠与与目的性赠与。附义务赠与与目的性赠区别在于 : 第一, 由于附 义务赠与 ,在于使受赠人负有为一定给付之义务 , 因此如果其不履行义务 , 赠与人 可以诉请履行或撤销赠与 ;反之, 目的性赠与 , 受赠人之行为并非义务 , 因此如果 受赠人不为符合该目的之行为 , 赠与人无法诉请履行 ,只能主张双方之缔约目的 无法达成 ,构成缔约基础丧失 ,而依不当得利请求受赠人返还赠与物。第二 , 义务 是从赠与之财产中所为之给付 , 因此其给付通常是有财产价值之给付。反之 , 目 的性赠与 , 受赠人所为之行为通常未必是财产上之给付。是以如果受赠人所应给 付者与财产上之给付无关 ,而是劳务 ,则应属非义务 , 而是目的性赠与③。 （ 二）附义务赠与合同的特征 赠与合同的义务并非双务合同中双方均须履行的义务 , 大多数情况下只是对受 赠人使用赠与物的一种限制 , 但受赠人的履行行为不包括或不应是向赠与人支付 某种利益。 1. 义务是赠与合同的内容。赠与合同所附的义务 , 是赠与合同约定的受赠人应 负的义务 ,是赠与合同的一部分 , 而非另外一个附随于赠与合同的从合同。但赠 与合同所附义务 ,并非赠与财产的对价 , 两者之间不存在条件关系。 2. 赠与所附义务是赠与履行后之义务。原则上赠与人履行其义务后 , 受赠人始 有履行其负担的义务。但当事人约定先由受赠人履行其义务的 ,是否为赠与 , 则 主要看该义务是否与赠与财产形成对价 ,如果形成对价 , 则不为赠与合同。 受赠人的义务 , 可以是对赠与人本人的义务 , 也可以是对第三人的义务。如 果不履行其义务的 ,不管是对赠与人的义务 ,还是对第三人的义务 , 赠与人有权要 求其履行。 赠与所附义务 , 应当为有法律意义的义务。该种义务可以是作为的也可以是 不作为的。 二、对“义务”的分析 （ 一 ） 义务性质的辨析 上述叙述已经说明了附义务的赠与合同的特征 , 但是赠与是赠与人将自己的财 产无偿给予受赠人 , “给予的无偿性”和“合同的单务性”是赠与合同的本质特 征。那么附义务赠与究竟是否因为其附加了一定的义务是否与其本质的特征相 互违背呢 ?在此有必要阐释附义务赠与合同中的“义务”。 对此问题学界存在着诸多的争议 , 有学者主张“附义务赠与仍为单务无偿合 同”, 认为“负担不是赠与的对价 , 赠与人不能以受赠人不履行负担为抗辩。原 则上赠与人履行给付义务后 , 受赠人才发生履行其负担的义务④” ,因此其单务 无偿性质没有改变。史尚宽先生认为“无偿即不受任何对价 , 是否为无偿 ,应视 主观决定之。纵令使相对人负担多少之义务 , 如其负担较其所取得之利益为微小 当事人不以为有对价之意义的 , 仍为赠与⑤”。 从学者的观点中 , 笔者认为学者们对于附义务的赠与合同是赠与合同中的一种 是作出肯定的回答的 , 其无偿性的特征也得到了学者的肯定。但是参照国外先进 立法, 笔者却发现了一个不可回避的问题 , 那就是各国在司法实践中却按照合同 的双务性来解决附义务的赠与合同。德国和日本即是如此。虽然如此 , 笔者仍赞 同学者们的观点 ,即附义务的赠与合同具有无偿单务性的特点 , 它是赠与合同中 的一种形式。合同以当事人是否有对价关系之债务为标准 , 可以区分为双务合同 和单务合同，双务合同是各当事人互负对价关系的合同⑥。更确切地说 ，双务合 同是当事人一方对于他方，互有债权债务而彼此给付为对价关系的法律行为⑦。 也就是说 , 成立双务合同 , 须具备两个要件 , 一是当事人双方互有债权、