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施工企业内部承包的合法性及其认定 【摘要】内部承包是目前施工企业比较普遍采用的内部经营方式，立法 并未禁止但也未确认其合法性，主要因其与挂靠、非法转包之间的界限比较难 以认定。本文确认了内部承包的合法性并对内部承包与挂靠、非法转包的界限 进行区分。 【关键词】内部承包 挂靠非法转包 一、内部承包的定义及其特征 （一）定义及渊源 内部承包，对丁大多数的施工企业尤其是江浙一带的施工企业来说并不陌 生，是施工企业普遍采取的经营模式。目前并无对内部承包的确切法律定义， 一般而言，内部承包指施工企业将其承接工程项目全部或部分交给其内部职能 部门或内部职工负责，由承包合同中的承包方组织人、财、物完成施工，实行 内部独立核算，自负盈亏，并向发包方缴纳一定管理费的经营方式。承包合同 中的承包方一般包括企业内部职工、分公司、项目部等具有隶届关系的企业内 部部门或个人，而对丁作为公司法上具有独立法人资格的子公司是否可以作为 内部承包的承包方则有所争议。 内部承包历来已久，并非近年才出现，只是近几年发展比较迅猛，问题也 相对比较突出。在改革开放之初的 1987年，原国家计划委员会、财政部、中国 人民银行颁布的《关丁改革国营建筑企业经营机制的若干规定》第 2条规定: “施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离 的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的 积极性。可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实 行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。不论采取 哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。”这可以 说是我国施工企业实行内部承包经营的政策源头。 1988年，国务院颁布的《全 民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第 41条规定：“承包经营企业应 当按照责权利相结合的原则，建立和健全企业内部经济责任制，搞好企业内部 承包。”内部承包在行政法规的效力层级上再次被规定和推广，改革初期作为 国有企业改革的方式之一延续至今，并未有任何法律和行政法规禁止内部承包。 随着改革开放的深入，大量民营施工企业为搞活内部经营和扩大产值，也大量 采用了内部承包的经营方式。但现今的内部承包与当初作为国有企业改革的方 式有所不同的是，很大程度上是因为市场经济的深入与日益和市场不相适应的 严格的企业资质和专业技术人员资格双重资质管理之间的冲突和矛盾造成的。 不管如何，迄今为止，内部承包已经是目前国内施工企业普遍采取的经营方式 之一0 （二）特征 由丁内部承包目前并无精确的法律定义，因此对丁其法律特征也有不同的 理解。一般而言，施工企业内部承包有如下法律特征： 1、 内部承包承包主体的内部性或隶届性 一方面，既然是内部承包，应当体现其内部性，一般来说是与企业有管理 上行政隶届关系的部门或个人。分公司的内部承包一般并无异议，作为职工的 个人，一般强调其具有劳动关系以体现其内部性。另一方面，内部性也体现在 施工企业利用企业规章制度和项目管理制度对内部承包承包方进行监督管理。 2、 内部承包承包客体是特定项目的经营权 内部承包体现了所有权和经营权相分离的经营模式，承包方对特定项目具 有相当程度上的经营权和自主权，对丁施工的人员、物资、财力等都有自主权, 作为发包方的施工企业不得任意干涉。 需要注意的是，一般而言的施工企业内部承包有别丁通常意义上的企业承 包模式，内部承包与企业承包的关键区别在丁前者承包的是工程项目的经营权, 而后者承包的是企业的经营权。 3、 施工企业仍承担所承接项目的外部责任 内部承包只是施工企业的内部经营行为，根据合同的相对性，施工企业作 为承包人和作为建设单位的发包人之间存在建设工程施工合同关系,因此与建 设单位等外部单位之间的经济责任主要仍由施工企业来承担。 4、 在施工企业内部由内部承包承包人独立核算，自负盈亏 施工企业为获取最大经济利益，减少自身的风险和负担，在利益和风险分 配上，施工企业一般只收取一定的管理费，而由承包人独立核算，自负盈亏。 二、对内部承包的各方态度 内部承包是改革之初政府所提倡的，从法律的层面来说也应当是合法的， 但缘何会成为让行业相关各方纠结的问题？ （一） 立法者 目前并无立法禁止施工企业进行内部承包，但也并未在法律层面对内部承 包进行确认和认可。其原因是多方面的，归根究底是由丁法律的滞后和不协调。 《建筑法》丁 1997年颁布至今已逾15年，该法颁布在合同法颁布前，多有与 合同法不相适应之处，而且已日益与市场的发展不相适应。《建筑法》规定： “第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单 位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业 绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审