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有关正当防卫的几点见解 摘要：正当防卫是刑法赋予公民在国家 集体利益、本人或者他人合法权益受到不法 侵害时，在不能及时得到公共权力救济时， 而采取防卫的权利。其行为本质上是一种自 卫行为。但在具体司法实践中对正当防卫的 认定争论相当大，本文主要从正当防卫的时 间条件，必要限度，防卫对象以及不法侵害 者是否有防卫权等常见问题发表几点看法。 关键词：刑法 正当防卫 防卫时间 不法侵 害 根据一般的刑法理论， 正当防卫是指为了保 护国家集体的利益、自己或者他人的合法权 益，对正在进行的不法侵害实施的反击行为。 对于正当防卫作为刑法意义上的含义在刑 法理论界和司法实务界均不存任何异议， 但 是在正当防卫成立要件，如时间条件、限度 条件和防卫对象等问题上，法律规定较为笼 统，在我国司法实践中一直是各方争论的焦 点。下面将就这几个党见的问题作浅显探讨。 一、正当防卫的时间条件 我国刑法第二十条第一款规定： 为了使国家、 公共利益、本人或者他人的人身、财产和其 他权利免受正在进行的不法侵害， 而采取的 制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损 害的，属于正当防卫。依据刑法规定，正当 防卫行为的实施必须在不法侵害正在进行 之时，“正在进行” 一般理解为不法侵害已 经开始，但是尚未结束。 何谓已经开始，在法律界存在众多不同见解， 如“现场说”“临近说” “着手说”等。 本 文选择几种有代表性的学说分述 “现场说”强调以不法侵害人进入到现场 为标准来作为不法行为的开始标准， 但行为 人进入了现场到实施犯罪行为，需要一定的 时间间隔，而且我们很难判断行为人究竟是 要实施犯罪还是其他， 而此时任由防卫人主 观臆断不法行为人已经进入现场，就实施所 谓的正当防卫，很容易引起正当防卫的滥用 似乎不太合适。因此，该说侧重保护了防卫 人利益，但忽视了不法侵害人的一些的权利， 有其不合理性。 “临近说”强调要直接面临不法侵害人时 才可以开始防卫行为，这是不利于保护防卫 人利益的，可能等到直接面临时，往往会来 不及防卫就已经遭受侵害了，此时，在时间 要求上过于苛刻，不利于正当防卫的实施。 “着手说”有其一定的合理性，但有时难以 认定怎样才算着手，而且对于一些突发性的 犯罪，往往从着手到行为的结束需要的时间 很短暂，而此时要求犯罪人开始着手才实施 防卫行为，最大的问题就是可能使防卫不到 位，不利于对被侵害法益的充分保护，似乎 不妥。而且，对于“着手”本身，在刑法学 界的争论甚大，如何认定着手，本身即是一 个问题。只有在那些有预谋的，有计划的故 意犯罪中采取着手说比较适宜。 “综合说”恰好解决了上述观点的不足之 处，即原则上以行为人着手实施犯罪行为作 为不法行为开始的标准， 但当合法权益面临 被侵犯的紧急危险时，可以采取防卫行为。 这既有利于充分保障防卫者的利益， 同时也 兼顾了不法侵害人的一些应有利益， 因此比 较合理。 （二）关于不法侵害结束时间的认定，在具 体司法实践中存在一定的难度，有时不利于 操作。本人认为对于不法侵害的结束，有三 种情形： 首先是“侵害结束”，是指不法行为人对客 体的侵害已经完成，达到了不法行为人的主 观目的，在该过程中，受害人没有进行正当 防卫或者防卫失败，而不法行为人没有再对 客体进行侵害的意思。 其次是“自动结束”，这种情形表现为不法 行为人在实行不法侵害的过程中，出于惧怕、 悔恨、良心上的发现或者其他因素出自内心 地自动彻底中止不法行为人主观上认为原 可以继续进行下去的对客体的侵害。此时， 受侵害的客体已经完全脱离危险，没有也根 本没有进行正当防卫的必要。 再次是“被迫结束”，这种情形是指不法行 为人在实施对客体的不法侵害的过程中， 由 于实施了及时有效的正当防卫，对不法行为 人进行了有效制止，使其在当时的情形下不 再具备继续侵害的能力，即使其“不能侵 害”。或者是在实施不法侵害的过程中，由 于出现不法行为人意外的原因， 未能将不法 侵害进行下去，而根据当时的情况，显然也 没有继续实施侵害的可能性。 所以不法侵害的结束应当是合法权益被继 续侵害的危险已经消除，即行为人离开现场 或者主动中止犯罪，或者被制服已不存在继 续侵害的可能性，已经没有能力再次侵害时， 应当认定为不法侵害已经结束了， 因为对于 离开现场并不表明行为人就一定放弃了继 续犯罪，同样还会再次出现在现场，只要有 其能力，就不能排除其危险，而且对于有些 犯罪往往会继续性现象，出现暂时的假终止, 而实际上只是暂时的中止了犯罪， 而非犯罪 的结束。 二、正当防卫的限度条件 我国现行〈〈刑法》第二十条第二款规定：正 当防卫明显超过必要限度造成重大损害的， 应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处 罚，由此正当防卫的限度条件是：不能明显 超过必要限度，造成重大损害，否则就是防 卫过