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正当化事由研究 正当化事由是不构成犯罪的情形，因而 是定罪的反面。换言之，正当化事由是否定 意义上的定罪。因此，正当化事由是犯罪论 的不可或缺的内容。正当化事由在刑法理论 上是一个争论较大的问题， 关于正当化事由 在犯罪论体系中的地位、 正当化事由的理论 根据，乃至正当化事由的称谓本身，都存在 各种观点的分歧。本文拟就正当化事由中的 主要问题进行学理上的分析。 一、正当化事由的概念 正当化事由在各国刑法理论中称谓不一， 由 此入手可以厘清正当化事由的基本理念。 下 面，分别对违法阻却事由、排除社会危害性 行为与合法抗辩三种称谓加以分析。 违法阻却事由之说见诸大陆法系刑法理论。 违法阻却事由与违法性大有关系，是大陆法 系构成要件该当性、违法性、有责性这一递 进式犯罪构成体系演绎的结果。在递进式犯 罪构成体系中，违法性是评价性要件，在一 般情况下，该当构成要件的行为就被推定为 具有违法性，当推翻其推定成为不具有违法 性的事由时，就称为违法性阻却事由。因此, 排除社会危害性的行为或者在犯罪概念之 后或者在犯罪构成之后论述。 合法抗辩说见诸英美法系刑法理论。合法抗 辩是以免责事由的形式出现的。 在英美法系 刑法理论中，犯罪行为和犯罪意图是犯罪构 成的本体要件，也是犯罪成立的一般要件。 合法抗辩则是通过辩护而对本体要件予以 否定，因而不构成犯罪的情形。将正当防卫、 紧急避险等归为合法抗辩事由，与犯罪的本 体要件互为补充，具有英美法系的特点。 我认为，上述三种称谓各有利弊，并且都是 各自的犯罪构成理论演绎的结果。我赞同将 正当防卫、紧急避险等因具有正当理由而不 构成犯罪的情形称为正当化事由。〉〉，法律出 版社1998年版，第76页。意大利学者指出， 经法律规范授权或命令实施的行为， 即刑法 上的“正当化原因”。参见［意］杜里奥。 帕多瓦尼： 〈〈意大利刑法学原理》，陈忠林译，法 律出版社1998年版，第142页。） 正当化是相对于犯罪化而言的， 因而是犯罪 化的反面。就此而言，正当化就是非犯罪化。 正当化事由之所以在刑法中加以研究， 是因 为它与犯罪存在形式上的相似性，需要在定 罪的过程中予以排除。这种形式上的相似性， 在大陆法系刑法理论中，认为是具有构成要 件该当性。这一思路是以事实与价值的二元 论为逻辑基础的。是否具备构成要件的该当 性，是构成要件该当性的事实判断，是否具 备正当化事由，则是违法性的价值判断。这 种形式上的相似性，在前苏联及我国刑法理 论中，称为形式上似乎符合某种犯罪构成。， 中国人民大学出版社1998年版，第272页。） 形式上符合犯罪构成，而实质上不具有社会 危害性与违法性，因而不构成犯罪。在此， 存在形式与实质的二元逻辑。英美法系刑法 理论似乎没有采用形式与实质的分析框架， 而是采用了一般与例外的分析框架。 符合犯 罪构成的本体要件，在一般情况下即为犯罪， 除非存在正当防卫等抗辩事由， 这是其逻辑 演绎的思路。因此，英美法系将合法抗辩的 证明责任转嫁给被告人， 使之具有诉讼要件 的印记。我认为，无论是事实与价值的分析 框架或者形式与实质的分析框架还是一般 与例外的分析框架，都界定了犯罪与正当化 事由的关系，是正确认识正当化事由的理论 基础。为了更为深刻地理解正当化事由，我 想再给出肯定与否定的分析框架。 定罪是一 种肯定性判断；行为符合犯罪构成即为犯罪。 定罪这一肯定判断依据的是刑法的禁止性 规范，例如，刑法禁止杀人，违反此禁令而 杀人者，即为杀人罪。应当指出，刑法中绝 大多数规范是禁止性的，这也正是刑法作为 一种制裁法的特征之一。但是，刑法也存在 个别允许规范，以限制禁止规范的内容。正 当化事由就是此类允许规范。〉〉，法律出版社 1998年版，第75页。）从这种意义上说，正 当化意味着合法化。当然，这种允许规范不 是一般意义上的允许规范， 而是作为禁止规 范之例外的允许规范。因此，允许规范具有 高于禁止规范的效力，形成对禁止规范的否 定，使禁止规范失效。 二、正当化事由的根据 在关于正当化事由的讨论中，正当化事由的 根据是一个最为重要的问题。 为解决这个问 题，各国刑法学者可谓绞尽脑汁，为正当化 事由的存在根据提供理论上的论证。 法益权衡说是作为正当化事由的根据而被 提出来的，并且具有一定的说服力。法益权 衡说着眼于利益权衡，认为正当防卫与紧急 避险等正当化事由都是法益冲突的结果， 在 法益冲突的情况下，应当进行法益比较，保 全重要法益而牺牲次要法益。因此，法益权 衡说，亦称为优越利益说。法益权衡说受到 以下两点批评：一是过于注重法益侵害结果； 二是难以说明正当范围的合法性。 在上述两 点批评中，第一点无关紧要，第二点则是直 指要害。确实，正当防卫与紧急避险是有所 不同的。法益权衡说对于解决紧急避险的正 当化根