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图书洗稿内容的相似性认定 　　【摘 要】 图书洗稿是近年来山寨图书的一种新形式，其本质属于著作权法上的剽窃行为，由实质性相似规则予以认定。文章通过梳理实质性相似认定的基本方法以及我国作品相似性认定司法实践，为图书洗稿内容的相似性认定提供应对之策。　　【关 键 词】洗稿；著作权；实质性相似　　【作者单位】宋戈，中南财经大学知识产权研究中心。　　【中图分类号】D923.4 【文献标识码】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2018.06.008　　随着图书出版产业、网络自媒体的发展，疑似剽窃知名出版社或作者图书的现象非常普遍，抛去偶然巧合不谈，其中不乏洗稿而来的作品。洗稿最初指新闻传媒通过一系列手段对稿件多次编辑或发表在不同渠道，以掩盖其真实来源，避免著作权審查[1]。然而，著作权法语境下的洗稿属于作品剽窃的一种形式，用于指称将他人原创作品中的独创性内容变换不同的表述方式，从而实现隐性剽窃的行为。在司法实践中，实质性相似规则是著作权侵权认定的基本规则，因此对于图书洗稿内容的相似性应当依据该规则认定。一、洗稿行为的法律属性　　洗稿是指将他人作品受保护的内容变换文字表述窃为己有，属于作品剽窃的一种形式。依据国家版权局的相关解释，抄袭属于著作权法上的剽窃行为，包含两种形式：一是低级剽窃，即原封不动地复制他人作品；二是高级剽窃，即将他人受著作权法保护的独创性成分改头换面窃为己有。作品是由创作素材组成的，著作权法意义上的思想素材包括题材、体裁、主题、事实等，表达素材包括结构、情节、角色、名称等。作品的剽窃可以依照广义与狭义的标准分为三种类型：一是剽窃原作的创意、事实、主题等思想素材；二是将原作文字表达部分全盘剽窃；三是将原作独创性的表达转换为其他的文字表述方式。其中，第一种属著作权法所允许的行为，即著作权法允许借鉴与模仿作品中不受保护的思想素材；第二种属传统意义上的剽窃行为，侵犯了原作品的复制权；第三种属于非文字性的剽窃行为，也是洗稿行为的法律体现形式，其与艺术作品的临摹行为并无二致，属著作权法广义上的复制行为。由于洗稿者剽窃了他人作品中的独创性表达部分，故其剽窃行为被著作权法禁止。　　对于剽窃行为的法律属性，国内学者存在两种代表性观点：一是身份欺诈说，即剽窃割裂了作品与作者身份的关系，属于侵犯著作人身权（署名权）的行为[2]；二是客观要件说，即剽窃应视具体情节而定，既可以是侵犯著作人身权也可以是侵犯著作财产权[3]。显然后者观点更具全面性，即剽窃行为有可能通过不当署名、破坏作品完整性等方式侵犯著作人身权，也可以通过全盘复制、微量修改等方式侵犯著作财产权。从行为方式上看，洗稿者往往在洗稿作品上签署自己的姓名，并未影响原作品作者署名权的行使，也没有使一般公众对作者身份产生误认；从行为目的上看，同窃取原作品的作者身份相比，洗稿者更加关注的是窃取原作品的商业价值；从行为结果上看，洗稿者通过变换文字表述的方式剽窃知名作品的人物关系、情节设置等独创性的表达，洗稿者在事实上无法凭借其洗稿技巧取代原作品作者的身份。因此，图书洗稿主要是侵犯他人复制权、改编权、发行权等著作财产权的行为。二、作品相似性认定的基本方法　　图书的洗稿行为属于对作品的非文字性剽窃行为，司法实践中采取实质性相似规则予以认定。实质性相似规则的基本步骤包括：首先，依据思想表达二分法将作品抽象分解为思想与表达两个要素；其次，对比两部作品在独创性表达以及整体观念上是否构成实质性相似；再次，依据剽窃者是否存在非法接触原作品的可能而做出著作权侵权的认定。实质性相似规则的关键在于对作品的相似性认定，即排除作品中不受著作权法保护的思想，对表达要素进行相似性对比。　　我国在司法实践中借鉴了美国判例法中的实质性相似认定规则。美国的实质性相似认定规则具体包括如下方法。一是普通观察者测试法，即以普通读者的视角判断作品是否相同或相似。二是外部、内部测试法。外部测试由法院依据客观标准将作品分解为思想与表达两方面内容并列举成一个清单，对清单中的内容进行相似性分析；内部测试则由审判者采取一般理性人的视角对清单中作品表达的相似性进行对比。三是抽象、分离、比较法，即法院先对作品进行思想与表达的抽象分析，区分其受著作权法保护与不受著作权法保护的部分，并将不受著作权法保护的内容过滤，然后对作品剩余部分进行实质性相似的比较。上述三种方法属于美国判例法中实质性相似认定的基本方法，不同的巡回法院往往在特定步骤上存在差异性，例如专家证人意见的参与、相似性认定的主体标准等。从美国司法实践可以看出，作品的实质性相似认定往往遵循“复制—不当挪用”的基本认定步骤，对于复制的认定往往采取抽象的解构主义认定，而复制上升为不当挪用往往采取的是对数量与实质性的整体主义认定。　　美国的实质性相似规则遵循