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法律行为理论:影响民法典立法模式的重要因素 薛军 北京大学法学院 关键词: 法律行为/总则/民法典/立法模式/德国模式/法国模式 内容提要: 从各国继受法律行为理论的具体情况来看,其对民法 典立法模式的选择有着重要影响。法律行为理论的传播与民法典总则 立法模式密切联系:采用“大总则”立法模式的民法典往往在立法上 采纳“法律行为”概念,而不采纳“大总则”立法模式的民法典往往 在立法上不采纳法律行为概念。在当代,对于在民法典总则中规定法 律行为概念的传统做法,各国已经出台了不同的修改方案以避免该立 法模式的弊端。我国编纂民法典时不宜采用德国模式,并应在立法中 避免采用“法律行为”这一过于抽象的学理概念。 一、导言 法律行为概念是中国民法学理论体系中最重要的概念之一。它之 所以在中国民事立法和理论中占据如此重要的地位,源于以下两方面 的原因:(1)《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》) 直接在法律条文中采纳了法律行为概念,使其在中国民法上实现了立 法继受,“法律行为”遂成为一个法定概念; [1](2)自清代末期法制 变革以来,对中国民法理论产生重大影响的国家和地区——对民国时 1 期的民法产生重大影响的日本民法、德国民法,在新中国建立初期, 对中国法学产生重大影响的前苏联民法,改革开放后对祖国大陆民法 产生重大影响的我国台湾地区的“民法”,都在立法和理论上继受了 法律行为理论。在这样的理论背景下,中国的民法理论也非常自然地 实现了对法律行为理论的继受。 这也使得在目前进行的民法典编纂中,几乎没有学者对编纂之中 的中国民法典究竟是否应该在立法上接受法律行为概念,进行认真的 理论反思。而笔者恰恰认为,这样的理论反思是非常必要的。理由如 下:(1)综观大陆法系各国的法律体制,虽然绝大多数国家受到法律行 为理论的影响,但在立法上明确采用法律行为概念的却是少数国家。 这就提醒我们注意,在理论上继受法律行为概念,与在立法上采用该 概念并非一回事。法律行为概念具有重大的理论价值,并不表明在民 法典之中采纳这一概念就必然是妥当的。既然中国民法典的编纂是立 法活动,我们就必须根据立法活动的内在要求和准则来判断将这一具 有高度抽象性和理论性的概念规定在法律文本之中是否合适。(2)法 律行为理论成熟于 19 世纪中期的德国,距今已经有一个半世纪。在这 一过程中,民法所要调整的民事生活领域已经发生了巨大变化,支撑 法律行为制度合理性的古典自由主义(其法律表现就是意志论)已经 在很多方面受到修正。 [2]可以毫不夸张地说,即使那些在理论上继 受了法律行为概念的国家,也对这一理论本身的妥当性进行了深入的 反思。 [3]考虑到这样的背景,如果在中国民法典的编纂中,“不假思 索”地将法律行为概念纳入到立法中去,似乎过于草率。(3)即使我们 2 决定在立法上采纳法律行为概念,这也不表明我们就必须要追随德国 模式,采用大法律行为概念。这是因为,在德国的大法律行为立法模式 之后也已经出现了一些修正的立法模式。例如,在立法上把法律行为 概念限定于财产法领域,排除其在人身法领域的适用,等等。 [4]因此, 出于理论妥当性的考虑,我们也应该对中国民法典究竟应该如何处理 法律行为理论进行深入的研究。 笔者试图通过对法律行为在世界范围内继受(包括理论继受和立 法继受)的基本情况的分析,来研究那些在立法上不采用法律行为概 念的国家主要受到哪些因素的影响,那些在立法上采用法律行为概念 的国家的做法又对其民法典的立法模式产生了哪些影响。笔者希望这 一研究有助于拓宽我们对法律行为理论认识的视野,能使我们意识到 在这一问题上其实存在的多种可能的选择。我们不能因为“只缘身在 此山中”,就放弃对其进行批判性的考察。 二、法律行为概念未进入民法典的法国模式:理论和立法的双重 拒绝 虽然法律行为理论的起源可以追溯到17世纪, [5]但作为一种成 熟并产生了广泛影响的理论,它主要应该归功于19 世纪中期在德国 兴起的潘德克吞法学流派的学术努力。在这一流派中