土地抵押融资中的风险防范.docx

保护购买权还是抵押权？ ——银行在土地抵押融 资中的风险防范 一、问题 的提出 案例一： 2007年 3月，某银行对某房地产公司提起 诉讼，要求房地产 公司立即 偿还贷款本金 2,500万元以及相 应利息，并要求对该公 司开发的某小区 约 50亩土地使用 权行使抵押权。 法院在审理案件过程中，经调查发现 了以下事实：1、该住宅 小区的房屋早在数年前就 销售给了大约 200户购房人，并且这些 购房人已 经通过按揭 贷款或者其他方式付清了房款。 2、大约 160 户购房人通过该商业银行办理了按揭 贷款手续，另有40多户购 房人采取一次性或者分期付款的方式付清了 购房款。 3、开发 商 在申领预售许可证时，银行向房地产管理部门出具了同意 办理预 售许可证的证明。但是，在销 售房屋过程中，开发商却未告知 购 房人土地使用 权已经抵押的事 实。 4、该小区房屋一直未 办理产 权分户登记手续。5、银行与开 发商在签订土地抵押合同后到土 地管理部 门办 理了抵押登 记手续。 案例二： 2007年 5月，甲银行与乙开 发商签订抵押贷款协议，乙开发 商将正在开 发的某公寓 1－4层作抵押向甲 银行申请贷款 2,000 万元，双方办理了在建工程抵押登 记 手续。在工程进 行过程中， 甲银行根据乙开 发商的 请求，向房管部门出具了同意乙开 发商预 售公寓 1－4 层的证明文件，甲开发商取得房管部 门核发的预售 许可证。凭房屋预 售许可证，乙开发商销售了公寓 1-4 层部份房 屋。但是，开发 商并未告知 购房人房屋已 经抵押的事 实。 2008年 10月，贷款到期，乙开发商无法偿还贷款本息，甲银 行提起 诉讼，要求乙开发商偿还拖欠的贷款本息，并要求行使抵 押权。 上述两案在 处理过程中均遇到了相同的法律 问题 ，法律应当 保护抵押权还是房屋 购买权 ？对这一法律 问题的认识和澄清，不 仅有利于帮助 银行规避开发土地抵押 贷款中的法律 风险，而且也 有利于保 护购房交易关系。 二、开发 商预售已经抵押的在建工程或者 转让土地使用 权对 银行的风险 《担保法》第 49 条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的 抵押物的，应当通知抵押 权人并告知受 让人转让物已 经抵押的情 况；抵押人未通知抵押 权人或者未告知受 让人，转让 行为无效 ”。 根据 这条规定，在没有取得抵押 权人同意或者通知受 让人的情况 下，开发商转让 已经抵押的在建工程或者土地使用 权属于无效。 在实践中，由于预售设定了抵押 权的房地 产（含在建工程和土地 使用 权抵押），必须事先取得抵押 权人的书面证明文件，因此，只 要开 发商取得了抵押房地 产的预售许可证，就可以视为开发商取 得了抵押 权人的书面同意。但是，根据《担保法》第 49 条的规定， 仅仅取得抵押 权人的书面同意还不够，还必须告知购房人。然而， 事实上，几乎没有开发商胆敢将土地使用 权已经抵押的事 实告知 购房人，在目前的市 场 信用 环 境下，可以肯定的是， 购房人将不 会选择这样的房屋。因此，实际 情况是，开 发商预 售已 经抵押的 土地使用 权或者在建工程，都取得了抵押 权人的 书面同意，但几 乎没有告知 购房人。假设 ，一旦购房人得知 这一情况，并且开 发 商又不能及 时解除所 销售房屋的附属土地使用 权的抵押 权，购房 人要求开 发商退还房款并 赔偿损 失的主 张将得到法律的支持（购 房合同无效后，开 发商应当返 还购房人交付的房款） 。如果购 房 人起诉开发商要求退 还房款，开发商无力退 还怎么 办呢？购房人 的利益将无法得到保 护，他们将选择不予退 还房屋。但是，由于 在建工程或者土地使用 权已经办 理了抵押登 记手续，在不解除抵 押权的情况下，购房人将无法 获得房屋产权证 或者土地使用 证。 另外一个方面， 银行在法律上取得并承 认的抵押权也不能 顺 利实现。出于社会稳 定方面的考 虑，法院总不可能以 牺牲购房人 的基本居住利益而 满足银行的经营 和经济 利益，将购房人赶到大 街上。因此，即使银 行手持法律条文甚至生效判决，也不能 顺 利 实现抵押。可以肯定的是，接受开发 用地的抵押或者在建工程抵 押申请以后，如果不加强贷款资金的使用 监管，确保贷款资金不 被挪用、侵占，银 行的 风险将是十分巨大的。 三、银 行为 抵押的在建工程或者土地使用 权提供按揭 贷款的 风险 在房屋 销售阶段，按揭贷款有两种情形：一是原抵押 贷款行 继续提供按揭 贷款支持；二是其他银行提供按揭 贷款支持。不管 是哪种情况，在为已经抵押房屋或者土地使用 权提供按揭 贷款时， 按揭银行的风险将是巨大的。 首先，二次抵押 风险。如果在建工程或者土地使用权 已 经作 了抵押，而后又被开 发商以按揭 贷款方式 销售出去，势必出现同 一物的二