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论犯罪未遂 引 言 未遂问题是犯罪论中一个重要内容。尽管已有许多理论专著对犯罪未遂问题进行 过较为深入的探索，但是由于犯罪是一个十分复杂的社会现象，其过程中的每一部分 也都包含了极为丰富的内容，我们对犯罪未遂问题的探索远没有完成。从目前所取得 的成果看，特别是司法实践中具体认定未遂与既遂还常有争议，有必要对犯罪的未遂 问题作进一步的研究。本文就是从这一目标出发来讨论犯罪的未遂问题，希望对减少 司法实践中未遂与既遂的争论能有一点益处。 一、犯罪未遂概述 （一）、犯罪未遂的概念 犯罪可分为过失犯罪和故意犯罪。其中故意犯罪可以分为完成形态和未完成形态 两种类型。犯罪的完成形态，既犯罪既遂，它标志着某一犯罪行为的终结完成，并具 备了完整的犯罪构成要件。而犯罪的未完成形态，则表现为犯罪的预备、未遂和中止。 《刑法》第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得 逞的，是犯罪未遂。由此可见，犯罪未遂是指在故意犯罪行为中的一种未完成形态。 该种形态显示，行为人已经着手实施犯罪行为，但由于其意志以外的原因或障碍而使 犯罪行为未达到法定犯罪构成的全部要件。 （二）、关于犯罪未遂的性质  1 犯罪未遂究竟是犯罪的一个阶段还是犯罪的一种状态？这是犯罪未遂的性质问 题，对此，各国的规定和认识均有不同。由于受《苏俄刑法典》和前苏联刑法理论的 影响，我国八十年代的教科书几乎都将其作为犯罪阶段来研究，从九十年代开始则全 部改称“犯罪形态” ，至今为止，这一定论已无人再持异议。 （三）、犯罪未遂的法律特征 根据《刑法》第 23 条第 1 款犯罪未遂的概念，我国刑法中的犯罪未遂形态具有 以下三个特征： 1 参见高铭暄《中国刑法学》中国人民大学出版社， 1989 1、行为人已经着手实施犯罪。 2 已经着手实施犯罪行为是犯罪未遂的首要特征， 如 果行为人还没有开始着手实施犯罪，也就无所谓未遂或既遂，最多不过是犯罪预备而 已，甚至根本就不构成犯罪的任何形态。完成形态犯罪的构成通常应具备四个要件， 即主体、客体、主观方面、客观方面。其中客观方面是刑法分则规定的构成某一犯罪 在客观活动方面所必须具备的条件。行为人已经着手实施犯罪行为就是指行为人已经 开始了刑法分则规定的这些客观活动。 2 、犯罪未得逞。 3犯罪没有得逞是犯罪未遂的重要法律特征之一，如果犯罪已经 得逞，就不再是犯罪未遂了，而是构成了犯罪的完成形态——既遂。我们可以把犯罪 未得逞概括为以下三种情况：第一，刑法分则明确规定以一定的物质性的犯罪结果作 为其犯罪构成的客观要件的结果犯，应以法定的犯罪结果是否发生作为犯罪是否得逞 的标志。第二，刑法分则规定以完成一定的行为作为其犯罪构成的客观要件的行为犯， 应以法定犯罪行为是否发生作为犯罪是否得逞的标志。第三，刑法分则规定以造成某 种危害结果的危险状态作为其犯罪构成的客观要件的危险犯，以是否造成了某种危险 状态作为犯罪是否得逞的标志。至于举动犯，由于按照刑法分则规定，只要行为人一 着手实施犯罪，行为即告完成且完全符合犯罪的构成要件而构成犯罪既遂，因此举动 犯不存在犯罪未遂形态。 、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志之外的原因。犯罪行为未得逞是由于外来原因造成的，并不是出于犯罪行为人自己的主观意志。这是构成犯罪未遂的又一个重要的法律特征。具体而言，犯罪行为人在实施犯罪的过程中始终以一种积极追求既遂结果的心态在行动。然而，由于被害人反抗、逃脱，或因第三人制止，抑或是由于自然力的破坏等等原因阻碍了犯罪人的行为，从而致使其犯罪行为未能得逞。这种犯罪未 得逞的后果是犯罪行为人不愿意看到的，是违背其主观意志的。如果未得逞的后果是 犯罪行为人情愿地主动为之，则有可能构成另一种未完成犯罪形态——犯罪中止。 二、犯罪未遂的种类 （一）实行终了未遂和未实行终了未遂 在刑法理论上，根据不同的标准将犯罪未遂划分为不同的种类，以犯罪行为实行终 结与否为标准，可以分为实行终了未遂和未实行终了未遂。实行终了未遂，即犯罪分子 已经实施完毕自己认为完成犯罪所必需的全部行为， 由于意志外的原因以至于犯罪未能 2 参见张明楷《未遂犯论》中国法律出版社 1997 年 9 月第一版。 3 参见陈兴良《刑法适用总论》 ( 上卷 ) ，法律出版社 1999 年版。 得逞。未实行终了未遂，即犯罪分子由于意志以外的原因尚未实施完毕为犯罪所必需的全部行为以至于犯罪未能得逞。 （二）能犯未遂和不能犯未遂 以实际上能否构成犯罪既遂为标准，可以将犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂。能犯未遂，是指犯罪分子实际上有可能完成犯罪，但在已经着手实行犯罪后，由于其意志外的原因而未得逞。不能犯未遂，即犯罪分子已经着手实行犯罪，由于犯罪人对客观事实的错误认识，使犯罪不能得逞的情形。不能犯未遂根据行为人对事实认识错