公司法定代表人越权签署的担保合同效力规则的反思与重构.docxVIP

引言 为根治法定代表人对外滥保顽疾，2005年《公司法》导入公司担保民主决议制度。但徒法难以自行。为从制度源头预防与化解公司对外担保风险，理顺公司内部决策权与外部代表权之间的法律逻辑，提升债权人尽调水平，既要在解释论层面统一裁判思维，也需在立法论层面创新制度。 一、公司对外担保制度被悬空虚置是乱象的主要根源 《公司法》第16条是总则一般规定，第104条、第121条和第148条系分则特别规定。前三条着眼公司的事先决策，后条瞄准董事高管违反忠诚义务的事后问责。厉言正色的四大法律条款构成了成龙配套的公司对外担保制度，阐明了“原则禁止、例外允许、严格规制”的理念，每条规定均为效力性规范。最高人民法院2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）坦承，“关于公司为人作保的合同效力问题，审判实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以规范”。该纪要开始关注被越权代表公司及其中小股东诉求，认为越权担保构成《合同法》第50条项下的越（无）权代表。但因刻意回避了《公司法》第16条的效力性规范性质，纠偏措施不免保守拘谨，难以标本兼治。 二、公司对外担保制度是效力性规范的法理依据 第一，私法规范中的所有强制性规范皆为效力性规范，不存在管理性规范。将私法规范中的强制性规定肢解为效力性规范与管理性规范的思维定势（“两分法”），混淆了民事关系与行政关系，抹杀了公法与私法边界。扑朔迷离、削足适履的“二分法”是导致各类民商事案件同案不同判的根源之一。为正本清源地纠正“二分法”误区并精准识别效力性规范，笔者提出三步法：首先，要从众多法律规范中筛查出强制性规范，避免把任意性或倡导性规范误读为强制性规范。其次，要甄别该强制规范是私法规范抑或公法规范。前者涉及横向民事主体间的权责利安排，后者涉及纵向行政机关对行政相对人的监管与服务。最后，若确信强制性规范是公法规范，要看法律是否明文规定违反该规范的民事法律行为无效；若无，纵有行政处罚条款，亦应确认其为管理性规范,与之抵触的法律行为有效。若强制性规范是私法规范，要看法律是否例外明定违反该规范的法律行为有效；若无，就应确认其为效力性规范。准此以论，公司对外担保制度系私法领域的强制性规定，当然是效力性规范。第二，效力性规范说忠实体现了法人决议制度与法定代表人制度的设计本意，理顺了公司内部决议权与外部代表权之间的源流关系。公司自治的核心是公司理性民主决议，而公司决议又依靠对外代表（或代理）行为付诸实施。法定代表人之所以“法定”的逻辑前提是，其代表法人时须遵循法律或章程规定。法定代表人只有获得法人合法有效充分授权，才有资格代表法人向相对人作出或接受意思表示；否则，法定代表权会沦为无源之水，法人也不承受越权代表后果（权利、义务与责任）。第三，效力性规范说有助于促进公司民主治理与契约理性自由的有机融合，扭转商事裁判“去公司法化”现象。该说尊重公司治理中法人意思形成与表达的法律逻辑与商事习惯，敦促公司内部决议弘扬民主治理精神，促进公司外部代表遵循对外表意统一化、意思表示与意思决定一致化的契约自由精神，最终实现公司内部决议制度、对外代表（包括广义代理）制度与外部契约制度的有机衔接，打破公司法与合同法的制度藩篱。一些判例在公司法合同法交叉案件中引《合同法》而弃《公司法》，动辄以契约之名扭曲公司法核心价值，以非理性的法定代表人签字代替理性的公司民主意志，以合同法律关系否定公司法律关系，亟待拨乱反正。第四，效力性规范说契合公司为人作保的特殊性，尊重与保护公司的生存权与发展权。公司是稳就业、稳金融、稳外贸、稳外资、稳投资、稳预期的压舱石，也是落实“六保”工作的生力军。公司为人作保时并非主债务人。对外担保并非双务有偿交易。债权人无功受禄，须确保公司自愿作保，不应强行攫取不当担保利益。第五，效力性规范说有助于弘扬股权文化，保护无辜股东免受越权滥保之苦。有些债权人拒绝或怠于审慎尽调公司决议的借口是，公司决议是公司内部的家务事，与债权人无关。其实，处于相对弱势地位的中小股东与控制股东、法定代表人之间经常存在利益冲突，并非“自己人”。纵容法定代表人越权作保，必将悬空异议股东或董事的知情权、质询权、辩论权与表决权及公司治理的程序正义与结果正义。若控制股东与法定代表人沆源一气、控制权与法定代表权合二为一，滥保危害更甚。第六，效力性规范说有助于提高担保有效性，培育理性审慎债权人。效力性规范说警示债权人在缔结担保合同前尽到合理审慎注意义务、提升尽调质量，赋能担保人基于理性自治的意思表示而提供合法有效担保，保护债权人免遭担保合同无效之灾，加速商事流转，维护金融安全。 三、债权人索要并审查担保人公司章程与决议的法定注意义务 诚实善良理性债权人与公司担保人签署担保合同前的尽调活动应遵守“四看”规则：看章、看人、看决议