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传统知识保护的法律问题研究报告 　　对传统知识的知识产权保护，依据本文第一和第三部 的论述，传统知识保护的客体包括民间文学艺术表达、传统 科技知识和传统标记三大类，本部分就讨论如何利用当今的 知识产权体系对三类客体提供保护。 　　让我们从基本概念出发。根据 WIPO，传统知识是指“基 于传统的文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现； 外观设计；标记、名称和符号；未公开信息；和所有其他在 工业、科学、文学或艺术领域内产生的基于传统的发明和创 造”。 如果我们把“基于传统的”略去，就可发现，剩下的 主题就成为“文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发 现；外观设计；标记、名称和符号；未公开信息；和所有其 他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的发明和创造”， 而它们都基本属于当今知识产权体系所保护的主题范围，可 分别被著作权、专利权、商标权、商业秘密权和反不正当竞 争的权利等保护。 因此，问题就变为，“基于传统的”这些 文学艺术作品、发明创造、标记和未公开信息等能否成为知 识产权保护的客体？或者说，“基于传统的”能否成为知识 产权保护的障碍？ 　　也许有人会担心，知识产权在本质上是鼓励人们在文学、 艺术或技术上的创新，但传统知识的最大特点却是“传统的”， 其间显然存在着很难调和的矛盾，因此传统知识难以得到知 识产权的保护。这种担心可能来自对如下两方面理解的不足： 其一，传统知识虽然是“基于传统的”知识，但却并非一定 是陈旧的或落后的知识；其二，知识产权并不因主题的来源 地、技术领域等因素而排除对其保护。 因此可认为，“基于 传统的”传统知识并非先验地就可被排除在现有知识产权保 护主题之外。 　　那么，传统知识和知识产权貌似矛盾的这些特点能否得 到协调统一呢？本文在以上第四部分已经解决了主体问题， 认为传统知识在寻求知识产权保护的过程中并不存在主体 上的障碍。接下来，本文将结合具体知识产权形式，分析对 相关传统知识客体进行保护可能会面临的问题及解决方案， 以探讨当今知识产权体系对传统知识可能的保护。 　　著作权是对文学艺术作品提供保护的最佳方式。根据 《伯尔尼公约》的定义，“文学艺术作品”包括文学、科学 和艺术领域内的一切产品，而不论其表达方式或形式如何， 诸如：书籍、小册子及其他文字作品；讲课、演讲、讲道及 其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈作品及哑剧 作品；配词或未配词的音乐；图画、油画、建筑、雕塑、雕 刻及版画；实用艺术作品；示意图，地图，与地理、地形、 建筑或科学有关的设计图、草图及三维作品。 　　应该看到，根据《伯尔尼公约》的定义和我国《著作权 法》的规定， 这些事物中的大部分都可获得著作权或邻接 权的保护：形成于文字的文学作品可以作为文字作品受到保 护，民间音乐作品可以作为音乐作品得到保护，民间戏剧和 舞蹈作品可以作为戏剧和舞蹈作品得到保护，民间美术作品 可以作为美术作品得到保护，民间手工艺品可以作为美术作 品或实用艺术作品得到保护；民间戏剧、舞蹈作品的表演和 表演意义上的传统庆典、仪式和礼节等可归为表演而获得表 演权等邻接权的保护。 　　此外，很多民间文学作品在历史上都可能仅是通过口头 流传，并未被固定在纸或其他介质上，但这并不构成著作权 保护的障碍，因为它们仍可作为“口述作品”获得著作权。 我国《著作权法》明确规定“口述作品”是作品的一种，应 获得著作权的保护； 《伯尔尼公约》也规定，“不论其表达 方式或形式如何”，有关的作品都属“文学艺术作品”，都应 获得著作权保护。 　　至此就可看到，至少在客体形式上，属于传统知识范畴 的文学和艺术创作可获得著作权的保护。但仍存在主体、客 体应满足的条件及保护期等根本问题需要做进一步澄清。 　　此条款被认为是与民间文学艺术表达有关的一个主要 条款。依据该条款，一个国家可依法指定某主管机构行使对 某一作品的著作权。并且，可以理解，如果该国法律允许， 该主管机构亦可再把这样的权利或权力转委托或转授权给 其他机构或组织行使。例如，我国可通过立法指定国家版权 局行使对《格萨尔》的著作权，并同时规定国家版权局亦可 再转委托或转授权此权利或权力，这样国家版权局就可转委 托或转授权西藏自治区版权局或《格萨尔》著作权信托管理 机构行使和管理其著作权。并且，如本文第四部分所述，也 可依法成立一个全国性的民间文学艺术作品公益性信托组 织，全面管理和保护国内众多的作者未知的民间文学艺术作 品，如《格萨尔》、《格斯尔》和《俄勒特依》等。 　　其次是关于客体应满足的条件和保护期的问题。这两个 方面其实可归结为一个问题，但却是一个根本