浅析中国法制现代化的法律移植问题.docVIP

浅析中国法制现代化的法律移植 法律移植是一项繁杂的系统工程，要让移植真正推动历史的发展，必须十分慎重，考虑移植所需要的一系列条件。我们应该认识到中国的法制建设离不开法律移植，只有完善各方面的条件，才能使法律移植成为推动中国法制现代化进程的强大动力。法律移植历史的延续下来，迎着时代的崭新需求，成为我国法制建设中不可或缺的重要路径。尽管移植艰难异常，但本着不断探索、不断完善的精神，我国法制建设在法律移植的推动之下会更加完善和辉煌。 关键词：法律移植；法制现代化 法的本土化 世界法律的发展史已经表明, 法律移植是落后国家加速其法治发展的必由之路, 也是被人类的实践所证明了的法律发展的基本规律和重要的立法技术。因而, 法律移植不仅是中国对外开放的应有内容, 也是中国法制现代化的必然需要。但是, 由于各民族国家具有独特的地理环境与人文环境, 使得法律文化的交往产生了一定的困难, 所以, 法律移植必须对外来文化进行有效的过滤、吸收和选择, 以实现其“本土化”才能成功。而中国也应当如此。 一、法律移植的基础理论 对“法律移植”这一术语的内涵及适用性，法学界尚未形成共识。多数学者将法律移植定为异质法律在异质是空的转换。据《辞海》和《现代汉语词典》解释，“移植”意谓将有机体的一部分组织或器官补在或移入同一机体或另一机体的缺陷部分，使它逐渐长好。把“移植”这个术语引入法学领域，使之与“法律”构成一个合成概念——“法律移植”。张文显认为，法律移植是“在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用”。① 二、法律移植的必要性 法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴和取舍的过程，只要国家和民族之间彼此发生了联系，都会存在文化上的冲突和融合。在全球化时代人类的共同利益、共同问题越来越多，这就增加了法律移植的必要性。 第一、适应全球化趋势，促进了人类法律文化和沟通 伴随着国际贸易的日益频繁，越来越多来自不同文化传统，实行不同法律制度国家的人们都加入到国际经济交往的游戏中来，这就必然要求在游戏规则上的统一，而这种规则的统一不仅是法律全球化的重要组成部分，也决定了法律移植的必要性。 第二、，法律移植是法制现代化的必然需求。在当今世界，法律制度之间的差异，不只是方法技术上的差异，也是法的时代精神和价值理念的差异。正是根据时代精神和价值理念的差异，各种法律制度之间有传统和现代，先进和落后的区分。对于其法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化的进程，必须移植发达国家的法律，尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济共同规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸收。对发达国家几百年积累的法制文明置之不理，那只能拉大与发达国家之间的差距，延缓本国法制现代化的进程。 第三、发挥后发优势，减少探索成本。发展中国家可以借鉴先发达国家的经验、技术，从而减少探索成本。时间各国的的法律现代化都必然包含市场经济、民法、民法观念三大要素，它们是由西方民族率先确立的吗，是西方人民奉献给整个世界的文明成果。所以，后起的现代化国家和民族，法律现代化的主要内容为移植西方法律也应是所必然的。② 三、法律移植在中国法制现代化应注意的原则 法律移植为舶来语，是自古至今人类法制史上的普遍现象。它并不是简单的将国外的一些法律条文直接拿来生搬照抄，而必须根据我国国情有选择的进行移植。如何在移植的过程中避免外来资源在本土环境中的排异反应，从而达到本土资源与外来资源很好的结合，既保留传统文化的优良品质，又包含现代理性的法治精神，这是一个必须认真思考的问题。 一、兼顾与妥协原则 在法律移植中存在着外来文化与传统文化、新传统与旧传统以及特有国情的冲突。在此我们应本着兼顾与妥协的原则。妥协不意味着放弃，而是采取中庸的态度。一方面尊重人们的传统观念，另一方面又要不断的推陈出新，洋为中用，在两者之间选择一个平衡点。 二，优选原则 并不是所有西方法律都适合中国国情的，这里就涉及了“本土化”问题。这里我们就有必要把本国国情与法律输出国相比较，进行优先选择，这样才能有效的发挥法律应有作用。比如，在分析中国近现代为什么选择为何一直大陆法系而不是英美法系时，有学者认为是因为中华法系与大陆法系具有许多相近的政治、经济、文化背景，他还进一步指出大陆法系与中华法系的相近因素还表现在国家观念、法律编撰观念、思维方式、审判方式等方面。③当然相异移植也有甚多好处，这就看我们如何优先选择了。 三、经济性原则经济性原则是从经济学的首要原则效益原则引申而来的。作为任何一项工作，都需要从两个方面来衡量其绩效，即成本和效益。法律移植本身的产生就是为了节省相对于自主立法的成本而产生的，其已经涵盖了对成本的考虑，