刑法分论论文-论持有型犯罪.pdfVIP

论持有型犯罪 摘要： 目前，在世界上许多国家和地区的刑事立法，都涉及了非法持有 制物品的犯罪，除了我国大陆地区之外，德国刑法典、瑞士刑法典以及我国香港、 台湾刑法也有类似或相同的规定。在我国刑法典的草拟和完善过程中，诸多学者 将国外尤其是大陆法系关于持有型犯罪的学说引入我国，促进了我国对持有型犯 罪认识的深化。持有型犯罪是一种不同于传统构成的犯罪构成，它因其独特的罪 状表述方式和罪名证明过程呈现出与传统刑法理论不太相融合的态势。由于持有 型犯罪在构成要件和诉讼证明上有独特的特征，涉及到大量的刑法基础理论问题， 并且与传统刑法理论存在冲突，传统刑法理论难以对其作出圆满合理的解释，探 讨持有型犯罪具有重要的理论和实践意义。本文试图结合诸多前人的理论成果， 通过对持有型犯罪的概念和特征进行详细阐释，并试图对持有型犯罪概念中有争 议的地方进行探讨，希望对持有型犯罪的性质能得出较为透彻的见解。 关键词：持有型犯罪、概念、状态、行为、 人类要认识事物总要从探索事物的概念出发，研究持有型犯罪也不例外。若 想深刻完全的理解持有型犯罪，必须首先理清其概念 持有型犯罪在国外刑法中早有规定，一般认为，近代刑法最早使用“持有” 规定犯罪的立法是 1810 年的《法国刑法典》。该法典第 278 条规定：“乞丐、游 民持有价额超过一珐琅之物品而不能证实其来源者，处第276 条之刑罚（6 个月 以上2 年以下监禁）” [1]近代，各国都对持有型犯罪加以规定。美国对“持有” 行为的规定为：“如果持有人有意思的获得或接受了该持有物，或者在能够终止 [2] 其持有的充分时间内知道自己控制着该物，则此种持有即为一种行为 ” 德国 刑法典第 149 条第一款规定：“行为人通过制作，为自己或者他人弄到、出卖、 保管或者转让他人锌板模型、活字、字版、版片、铸模或者类似的按其性质适合 与实施该行为的设备的，处……”；第 276 条第 1 款规定：“行为人对不真实的 或被伪造的官方证明或者包含有第271条和第348条所标明种类的虚假的记载的 官方证明，以使未在法律交往中进行欺骗而使用成为可能的意图是自己或者他人 [1] 刘士心：《刑法中持有行为的概念和特征新叹》，《南开学报（哲社版）》2005 年第 2 期，第 116 页 [2] 储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社 1996 年版，第 54 页 1 获得、保管或者移交给他人的，处……”。虽然诸多国家对持有型犯罪进行了规 定，但是学界对持有型犯罪仍有诸多争议 一、持有的行为形式归属 持有是持有型犯罪的核心概念。但是，关于持有的行为性问题，核心是持有 是否为行为的问题。学界对此存在下列几种学说： （一）状态说 持这一观点的学者认为：持有是一种状态而非行为。如日本某些学者认为： “传统刑法中的危害行为的概念并不能解释持有，说到底它仅仅是一种现象的归 [1] 属状态和关系，而绝非任何意义上的行为 ” 意大利某些学者认为：“在持有 型犯罪中具有刑法意义的似乎是行为人的某种‘状态’，而不是特定的行为 ” [2] （二）行为说 持这一观点的学者认为：持有是一种行为而非状态 我国有学者认为：“持有是行为人通过保管、藏匿、拥有、携带等方式在事 实上支配、控制着特定物品的行为 ”[3] （三）状态行为说 支持该学说的学者认为持有是人与特定物品之间的一种存在关系持续的状 态，同时也是行为，因此持有状态的存在，反映了人对物的控制，这种控制本身 就是人的主体性的表现 [4] 如果行为人以明确可见的行为非法持有违禁品，在这种情形下行为人的主观 意志得到了明显的体现，其行为性容易确认。如果行为人明知刚买的二手房中存 有大量违禁品且就自己知道，但自己从未接触过，也不主动交出。此种情形下行 为人并无可见的行为体现其对违禁品的非法控制占有，其主观意志并不明显，违 禁品的存在在表面上看是其意志因素之外的客观存在，只是一种客观状态而非行 为。行为人控制下的违禁品除国家行为的介入外，任何其他主体不享有合法的改 变其状态的权利和能力，而荒郊野外的违禁品，任