2014中国法制史第一讲解析.pdfVIP

2014 中国法制史第一讲 －法典创造期－ 一、 法史的概念 法制史：顾名思义，法律与制度的历史。 法史学的课题：研究过往、历史演变对法的持续影响，是法史学的课题。 法史学的方法：法史学运用历史学的方法。 法史学的意义：人的过往（个人经历、社会、社会参与）造成人的一部份，并具 有持续性与可变性。 法史学研究的对象：法律规范、法律制度、法律思想、法律意识、法律实践 法史学虽说是从历史角度来观察法的规范，与现实彼此间尚有关联。 法史学家想了解过往的法秩序如何形成， 固然必须解脱其所处时代的观念及法概 念的限制，但也必须利用当身时代的经验去理解材料 （史学素材，也是法学素材）。 因此法史学重视的是经验， 将过去的经验以今日的角度进行分析理解， 作为现代 法学工作者的借镜。 Holmes：法律的生命不是逻辑，而是经验。 王夫之读资治通鉴：设身于古之时势，为己所躬逢；研虑于古之谋为，为己之所 身任。 二、如何理解中国法制史？ 中国有律学传统，但近代的“法制史”是清末民初中西合并的产物。日本首先开 设了法制史的课程。 1903 年，清颁行 《大学堂章程》，规定在法政科法学门中开设“中国历代刑律考” 和“中国古今历代法制考”课程， 1906 年，京师法律学堂开设“中国法制史” 课程。 （一）断代分述的传统 断代史讲授的方式是便于有基础历史知识者理解。 缺点是法律脉络容易被朝代的 更替所遮掩，因此历来能够流畅、完整通讲主题的通常是大家。 （二）体现了儒家主导的法思想（礼法合一，或曰以礼为尊） 礼制：礼，源于祭祀。 禮本来是一种盛玉的器皿 ，即表示一个盛有双玉，奉事神和人的器皿。奉神之 事，即祭祀。 当这种器皿广泛用于原始社会的祭祀活动后， 它就成了奉神祈福专 用和祭神敬祖仪式的代名词。 随着社会的发展礼的含义越来越广。 因祭祀时需有分工， 部落首领的地位与权威 也就因此得到确认。 《说文解字》：“礼，履也，所以事神致福也。 ” 刑起于兵：兵刑合一。在中国古代文献中，法律最早称为刑，战争则称为兵。刑 与兵的关系也就是法律与战争的关系。 《汉书·刑法志》：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻轸（钻 凿）；薄刑用鞭扑。大者陈之原野，小者致之市朝。 ” 1 《汉书》：“兵狱同制”。 （三）本课程法史的研究对象以中国传统刑律（刑法）为主（史料、各家解释） 、 民事为辅 传统律书主要是记载刑罚。 有国家必有制度， 有组织必有法律。 夏时期社会上已经出现了一些代表性的国家 机构与制度。根据尚书的记载可以发现夏时期已具备了较完善的刑法制度。 三、古代对法律的概念 （一）法律的字面意义 1. 法：法，汉字原作法律的“法”字。在古文中写做“灋” (两字都读做法，其 左是水，意思是法要像水一样平，不倾斜。 )右边是 “廌”（读音：zhi ），在 古代与“獬豸”的“豸”是通用字。 最早见于金文，目前见到七例，一例解作“大” ，其余有“去”、“废”之意。 近年来也有学者认为水有流放的功能。从水而去，是为刑。 2. 律： 《周易》：“师出以律”。 《尔雅·释诂》：“典、彝、法、则、刑、范、矩、庸、恒、律、戛、职、秩，常 也。柯、宪、刑、范、辟、律、矩、则，法也。 ” 《尔雅·释名》：“法，逼也，逼而使之，有所限也” 。“律，累也。累人心，使不 得放肆也。” 《说文解字》：“律，均布也，从ㄔ聿声。”“聿，所以书也。楚谓之聿，吴谓之不 律，燕谓之弗从聿。 ” 统一不规则的事物。 《史记·律书》所载之“律”为“音律”之