海域使用权抵押权的标准体系定位与新规制度完善.docVIP

海域使用权抵押权体系定位和制度完善 ??　　高圣平 中国人民大学法学院 副教授 , 严之 　　关键词: 海域使用权抵押权/权利抵押权/类推适用/海域使用权登记/海域使用权转让 　　内容提要: 《海域使用管理法》和《物权法》对海域使用权抵押权均未置明文，但海域使用权属于“法律、行政法规未严禁抵押其它财产”，能够设定抵押权。《物权法》上对海域使用权抵押权自何时设置未作要求，应该类推适用建设用地使用权抵押权和土地承包经营权抵押权设置要求，海域使用权抵押权自登记之日起设置。现行海域使用权抵押权登记规则和实施规则应予完善。 　　海域使用权性质仍然是现在一个颇具争议话题，有学者认为，海域使用权是一个准物权或特许物权， [1]因为其取得仍需经海洋行政主管部门审批; [2]也有学者认为，海域使用权是别异于准物权或特许物权一个用益物权形态。 [3]不管海域使用权性质若何，其应属一个财产(权利)，当无疑问。既属财产，则有利用其交换价值认为融资需要，在物权价值化趋势日益显著背景下，利用海域使用权交换价值作为融资担保工具需要亦日益紧迫。《海域使用管理法》虽对海域使用权担保问题未置明文，但该法经过后，福建、广东、江苏、山东等沿海省份海域使用权抵押实践恰好印证了这一点。《物权法》公布施行后，海域使用权抵押制度怎样规范和调整，无疑是摆在我们面前一大课题。本文不揣浅薄，拟就此一陈管见，以讨教于同仁。 　　一、权利抵押权抑或权利质权:海域使用权作为担保工具体系定位 　　中国《物权法》上担保物权以有体物为标物，例外地许可权利充当标物。权利担保物权有所谓权利抵押权和权利质权之分，大多数权利经过动产和不动产区分方法被法律拟制地置入动产范围，其上所设定担保物权自然被归入质权，形成了所谓权利质权，至于传统质权公告方法，在权利质权中，则采取准占有制度来传输移转占有意义，以此来证成权利质权适法性。但并非全部权利担保物权均能经过质权制度来构架，因为，依担保物权基础法理，质权为非用益型担保，质权人、出质人均无权就担保物为使用、收益，质权设置后，担保物即被沉淀，但抵押权为用益性担保，抵押人仍可就担保物为使用、收益。 　　就海域使用权而言，若设定质权，在移转权利“占有”以后，海域使用权人已无权行使海域使用权，债权人亦无法行使海域使用权，此际海域使用权即成为沉淀财产，未能达成该权利设定目标。海域使用权人在海域使用权之上为债权人设定担保以后，仍得行使海域使用权以取得收益，达成经过设定担保促进生产，并进而活跃经济、促进社会财富目标。准此以解，海域使用权之上应该设定抵押权，而不是质权。另外，依《物权法》第180条第1款要求，“法律、行政法规未严禁抵押其它财产”能够抵押，法律、行政法规中并未严禁海域使用权抵押，所以，海域使用权应该能够设置抵押权。但依《物权法》第223条要求，“法律、行政法规要求能够出质其它财产权利”能够出质，法律或行政法规中并未对海域使用权是否能够出质作出明文要求，在物权法定主义之下，海域使用权无法在权利质权中取得一席之地。 　　 　　二、海域使用权抵押权设置 　　海域使用权抵押权既属抵押权之一个，其设置自应受中国《物权法》上相关抵押权设置通常要求约束，比如，应由抵押权人和抵押人依法签署抵押协议，除协议另有约定外，抵押协议自协议成立时起生效;未办理抵押权登记，不影响抵押协议效力。但这里颇有疑问是，中国《物权法》第187～189条对《物权法》上认可各类抵押权设置作了标准要求，如以建筑物和其它土地附着物、建设用地使用权、土地承包经营权和正在建造建筑物抵押，抵押权自登记之时设置;以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具、正在建造船舶、航空器抵押，抵押权自抵押协议生效时设置，未经登记不得对抗善意第三人。但《物权法》并未对以“法律、行政法规未严禁抵押其它财产”抵押时，抵押权自何时起设置作出明确要求，《海域使用管理法》上也未置明文，那么，海域使用权抵押权到底是否以登记为公告方法?如以登记为公告方法，到底是以登记为生效要件，还是以登记为对抗要件? 　　在物权法定主义 [4]之下，物权种类、内容、效力及公告方法应由法律明定， [5]物权公告标准也要求公告方法、公告对象、公告效力、公告范围均得法定。而海域使用权抵押权到底采取什么公告方法，公告效力怎样，在法律、行政法规均未作明文要求情况下，其设置即不无疑问。在解释上，抵押权以不移转抵押物占有为其特征，抵押权公告方法自应以登记为之。海域使用权作为抵押权之一个，当然以登记为公告方法，但登记到底是海域使用权抵押权生效要件，还是海域使用权抵押权对抗要件? 　　现有相关文件对此均主张海域使用权抵押权自登记时设置， [6]但均未说明其理由。本文作者认为，中国《物权法》对建设用地使用权抵押权、土地承包经营权抵押权均采登记生效主义，