完善民事诉讼回避制度的若干思考(一).docxVIP

完善民事诉讼回避制度的若干思考 （一） 回避的本意是 “避忌、躲避 ”（注 1），民事诉讼中的回避制度是指审判 人员和其他有关人员，出现可能影响案件公正审理的事由，依法退出 案件审理活动的诉讼制度。考察各国的理论与实践，回避制度主要是 为诉讼公正服务的，普通法传统中作为正当程序原则之一的 “任何人不 得成为审理自己案件的法官 ”即是回避制度的朴素表达。从诉讼正义的 理念出发，回避制度的必要性主要体现在： （1）司法权是一种裁判权， 以追求公正的裁判为最终价值取向，作为裁判主体的法官在司法过程 中除严格服从法律外，还不可避免的会受到社会关系、传统、信仰、 偏见、自身下意识等因素的影响，法官一点也不比其他人更能摆脱这 些种因素对其司法过程的影响（注 2）。回避制度作为一种诉讼理念和 制度设计，其目的是尽可能减少这些因素对司法过程的影响，实现司 法公正。（2）消除当事人的思想疑虑，公正程序的设计安排极大地增 强了结果公正性的说服力。如果法官有应当回避的情形而仍参加案件 的审理，即使案件得到公正的审理，也难以消除当事人对法官是否公 正处理的怀疑，其直接结果是出现不必要的讼累和执行障碍，最终会 损害公众对法院的信任和法治的信心。 （3）中国传统 “乡土社会 ”中形成 的人伦关系的 “差序格局 ”，使得 “中国的道德和法律都因之而得看所施 的对象和自己的关系而加以程序上的伸缩 ”（注 3），受这一与法治理念 格格不入的传统伦理观影响的法官在审理与自己有某种人伦关系的案 件时常处于尴尬境地，为保证法官依法履行职责、免受人伦亲情与司 法公正理念的双重压力，回避制度也是十分必要的。回避制度是民事 诉讼中一项基本制度，世界各国民事诉讼法都对回避制度作了规定， 我国也十分重视办案人员的回避问题（注四） ，民事诉讼法除了在总则 中对回避制度作了原则性的规定，还在第四章对回避制度的内容作了 专门规定。 2000 年 1 月 31 日，最高人民法院公布了 《关于审判人员严 格执行回避制度的若干规定》 （以下简称《若干规定》 ），对回避制度作 了进一步的完善和具体化。但是，由于长期以来受重实体轻程序思想 的影响，法学理论界对回避制度研究不多，在立法上关于回避制度的 规定很不完善，司法实践中其也没有得到应有的重视和严格执行，为 了更好地理解、适用和完善这一制度，笔者结合审判实践以司法公正 为标准对相关问题作简单探讨。 （一）回避方式问题各国民事诉讼法规 定的回避方式一般有两种，一种是自行回避，又称积极回避，即应当 回避的主体主动申请退出审理活动的行为， 如法国民事诉讼法典第 339 条规定，法官认为本人有回避之原因，或者依其内心意识认定自己应 当回避，由其所属法院的院长指定另一法官替代之。另一种是申请回 避，又称消极回避，是指当事人根据法律规定申请法官退出本案审理 活动的行为，如原德意志联邦共和国民事诉讼法第 42 条规定，法官依 法不得执行职务时，或法官有不公正的可能时，可以申请其回避。日 本的民事诉讼法还规定了 “审判官的排除 ”制度，即承办法官受理案件后， 遇有法律规定的情形，当事人没有申请回避，承办法官也没有主动要 求回避时，法院可以依职权命令承办法官回避。我国台湾地区民事诉 讼法将之称为 依职权决定回避”该法第38条第一款规定，…??法院或 院长，如认推事有应自行回避之原因者，应依职权为回避之裁定。我 国民事诉讼法第 45条第 1 款规定：审判人员有下列情形之一的，必须 回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避 ……可见我国只规 定了自行回避和申请回避两种方式， 对于“依职权决定回避 ”，我国民事 诉讼法并无相应的规定。目前我国民众对法治尚未有充分的理念及知 识准备，在对司法权的认知上还残存着传统衙门的阴影，多数民众尚 不能主动意识到其申请回避的权利，当然也就不会去关心回避事由。 而大多数法官又由于其所处环境的 “乡土性 ”所造成的错综复杂的人伦 关系的制约， 主动申请回避对其来说也是一种两难选择， 依笔者看来， 日本、台湾之所以规定这一制度也是与两国的传统分不开的。考虑到 传统因素对诉讼公正的不利影响，依职权决定回避 “在实践中既是必要 的，也是可行的 ”（注 5）。其实，审判实践中院庭长在决定案件承办法 官时已有意或无意地适用了这一制度。独任审判员和审判长选任制已 在全国法院推行（注 6），院庭长对法官和案件审理的管理活动必将大 大减少， “依职权决定回避 ”制度的确立和适用对于减少枉法裁。 （二） 回避主体问题回避的主体，又称回避的适用范围，即哪些人员遇有法 律规定的情形应当退出案件审理活动，科学的界定回避主体的范围关 系到回避制度在司法实践中所能起到的实际作用。我国民事诉讼法第 45 条规定，回避的主体范围包括审判人员、书记员、翻译人