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浅析最密切联系原则指向国际条约或国际惯例的可行性 一、最密切联系原则的理论起点 最密切联系原则（The Doctrine of the Most Significant Relationship）是当代冲突法中一个十分重要的理论，该理论在20世纪50年代美国司法实践中首先得到运用，并在以后的发展中被越来越多的国家采纳。所谓最密切联系原则是指在合同关系中，当双方当事人没有选择法律或选择无效的情况下，由法院依据该原则与该合同法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有联系、且利害关系最密切的国家的法律予以适用。 在“贝科克诉杰克逊”案（ Babcock v. Jackson， 1963）中，1960年9月16日，住在纽约州的威廉？杰克逊夫妇邀请了也住在该州的乔治亚？贝科克小姐和她的几个朋友一起乘坐杰克逊夫妇的汽车前往加拿大度周末。当杰克逊先生驾驶着汽车来到加拿大的安大略省时，他显然是失去了对汽车的控制，汽车冲下公路撞在路边的一堵墙上，贝科克小姐因此受了重伤。她回到纽约州以后便对杰克逊先生提起诉讼，指控他在驾驶汽车时的过失行为。根据事故发生时有效的加拿大安大略省法律规定，“除为了盈利的商业性运载乘客以外，汽车的所有者或驾驶者对乘坐在车内的任何人由于身体受伤所遭受的任何损害或损失以至死亡不负责任”。但纽约州的法律却规定，在这种情形下，汽车的所有者或驾驶员要负一定的责任。被告根据美国传统国际私法理论，主张侵权适用侵权行为地法，要求法院适用安大略省法律的，驳回原告的赔偿请求。初审法院的法官支持被告的主张，原告不服，提出上诉，在上诉法院审理过程中，富德法官指出，“贝科克案”中的问题非常明确：是应当适用侵权地法即安大略省法律，还是应当适用同本案有其他联系的纽约州法律这个问题的确定关系到贝科克小姐能否得到补偿的问题。根据美国传统国际私法理论来看这个案件，其法律选择问题颇为简单。因为依照美国《第一次冲突法重述》第 384条的规定，由侵权案件导致产生的实体法权利与义务，按侵权地法律解决。在“贝科克案”中，这个侵权地既然是在加拿大安大略省，那么当然也就该适用安大略省的法律。但是，富德法官却根据已经出现的对美国传统国际私法的批判指出，传统国际私法所赖以生存的既得权理论，忽视了侵权地以外的州对解决同一案件所具有的利益，富德法官在阐明其观点时，再次提出他在1954年审理的“奥汀诉奥汀”案这一判例。他指出，在“奥汀诉奥汀”案中，法院采用了“重力中心地”或“关系聚集地”的理论，并用这个理论替代了传统国际私法中的缔约地或履行地等标准而作为法律适用的根据。富德又指出，经过大量的判例分析，证明使用这种新的国际私法理论能够使每个案件都达到公正、正义和最佳的结果。最后，上诉法院适用了纽约州的法律，撤销原判，令被告赔偿原告的损失。此案中，富德法官进一步发展了其在“奥汀诉奥汀”案中的思想，进一步明确指出准据法应当是解决某个特定问题时具有最大利益的那个州的法律。这些思想表明，法律选择应该考虑与某个特定问题有关的连结因素，通过这一连结因素找到应该适用的准据法。正是由于前文中的两个案例，里斯（Reese）教授在1971年编纂美国《第二次冲突法重述》时创立了最密切联系原则。 二、最密切联系原则的理论反思 由以上最密切联系原则的理论起点可以看出，该原则指向的对象往往是某个地域的法律，姑且称之为“法域”，而不是直接指向某法律。该种学说虽然也采用连结点来确定准据法，但起到决定作用的不再是固定的连结点，而是更具弹性的联系概念。正如上述侵权案例，之所以适用纽约州的法律，不是因为该侵权行为发生在纽约州，相反该侵权行为发生在加拿大安大略省，而是因为纽约州法律与该案件存在更为密切的联系。这样便提高了法律适用的灵活性，有利于公正合理地处理各种不同的案件及当事人的利益。但是，这种弹性方法也带来了主观随意性的缺陷。由于每个案件都需要法官对国家、社会、当事人的利益及其他客观标志进行综合考察，因而法官的自由裁量权较大，导致不同的法官可能产生不同的法律后果，这将影响法律适用的确定性和可预见性。 由此，笔者思考，最密切联系原则可否指向国际条约或国际惯例呢？当然这并不是否定该原则指向法域，而是将最密切联系原则的指向对象从法域扩展到国际条约和国际惯例。 三、最密切联系原则指向国际条约或国际惯例的可行性 首先，最密切联系原则指向国际条约或国际惯例的前提是国际条约和国际惯例也是被包含在法律的范畴之内。在国际公法上，国际条约是指两个或两个以上国际法主体依据国际法所缔结的，用于确定其相互间权利义务关系的书面协议。李浩培先生认为，“国际条约是指至少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示的一致。”由此可知，条约有如下特征