德国的习惯法及我国法学学者的评述.docxVIP

德国的习惯法及我国法学学者的评述 据考据，习惯，在德语表述是Gewohnheiten，习惯法则是：Gewohnheitsrecht。英语表述则是：the customary law。拉丁文中的“法”（ius或lex，德文recht或geserz，英语law）字源意思指的就是，来自于民众真实的生活习惯。市民法是一个国家所特有的法，“每个民族专为自身治理制定的法律”。 德国是一个理性色彩浓厚的日耳曼民族国家，其学者注重思辨能力。黑格尔、康德等诸多哲学家的思想闻名于世。黑格尔就指出，习惯是人的“第二自然”它是精神在特殊经验形式中的自然存在。通过对德国法学家在习惯与法的关系上的梳理，笔者认为，这种理性的哲思，也在其中得到了淋漓尽致的展现。在法律的形成上和法律方法的应用上，习惯与法的关系都在德国法学家笔下凸显。笔者在此将一一揭示收集到的德国法学家对这一问题的看法。 一、 德国习惯法的大致历史发展 早在公元843年，欧洲的“法兰克王国”经历了长时间的内部纷乱和战争，最终形成类似我国东汉后期三分天下的局面。其一就是由日耳曼人路易统领的“东法兰克王国”，并在此基础上诞生了现代意义上的德国的雏形；其二就是“西法兰克王国”，它则慢慢演变成为当代意义上的法国。其三就是当时的“中王国”，它经演变成为了现在的意大利。而历史上所称的“东法兰克王国”主要由“萨克森”（也有学者译为“撒克逊”），也就是日后的“日耳曼神圣罗马帝国”雏形。中世纪的德国的“法律”也极不统一，各地民间均是沿用封建色彩极为浓厚的“习惯法”（当时并不称这个称谓）。在那个时代，有所谓的适用于全国的“普通法”，但各地的封建王国还是采用本国的法律为多。从13世纪起，出现了成文的习惯法汇编，以“地方法”的形式颁布。14世纪之前，日耳曼法在德国毫无疑问的占据着统治地位，最早适用的日耳曼法是没有文字记录的习惯法，15世纪之后，德国开始对罗马法进行全方位的继承，德国皇帝认为自己就是古罗马帝国皇帝的理所当然的继承者，那么罗马法就应该在德国全国范围内生效。 在欧洲的世俗法领域，也慢慢形成了二元的法结构，那就是两大法系的逐渐分化。在广阔的欧洲大陆上萌发和生长着作为民族习惯的日耳曼法，其是不成文的习惯法，随着罗马法对大陆法域的不断渗透，很多地区出现了习惯法的汇编和罗马法的注释。古典时期的ius civile在外显规范上为包罗万象的汇编法，在内涵价值上是城邦共同体的整体性法，在现实映射上是古代等级社会的特权法，故而其是城邦中拥有市民权的“邦民”所享有的整体性的城邦法。而在语词上的指称，则为与野蛮人相对而彰显的城邦政治文明、与习惯法相对而与城邦相互渗透的制定法、与万民法相对而源于市民习惯的“城邦自己的法”。大约1220年到1230年，《萨克森法典》（Saxony Code）在德国逐渐产生，在《萨克森明镜》中，不仅直接记录了东萨克森地区的习惯，同时，《萨克森明镜》也是法律规则和原则的系统汇编，有力地推动了德国本土，也即是日尔曼民族法律理论产生和发展。 二、法在形成方面的习惯与法的关系 在习惯与法的关系的研究上，我们必须正视市民社会与国家的二分。市民社会的基本精神在平等和自由。正如马克斯·韦伯所言，追求阶级平等和消除不自由是中世纪城市发展的主导倾向。在一些德国法学家看来，中世纪的欧洲的城市发展是由权利斗争推动的，正如奥本海在《论国家》当中所说的那样：“正是这种角逐推动着新兴的封建国家的向前发展。”考夫曼则从后现代的角度入手，认为我们应借助多元化对抗霸权。当然，说到市民社会与国家的二分，就不能不提到黑格尔，他在《法哲学原理》中提到，社团组织就是其成员参加“普遍活动”的领地，是现代国家所不能经常提供而又为市民社会所必需的“普遍物”。可见，德国大贤们是非常关注市民社会的作用的，恰好这也孕育了市民习惯与国家法之间的理性分野。 任何一个涉足法学的学者几乎都试图揭示法律的起源问题，有主张“神意说”的，有主张“统治者意志说”的，有主张“社会契约论”的。然而，德国的许多学家从习惯的层面分析了法律的源头。比如恩格斯曾说：“把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”马克思也论及法律的起源与习惯的关系，他说：“这些立法对于那些既有法而又有习惯得人是处理得当的，但是对于那些没有法而只有习惯的人却处理不当。”当然，马克思此话的意思是法律是统治阶级意志的体现，其吸收了富人的习惯，却不把穷人的习惯当回事儿。但马克思认为法律在很大程度上的产生是源自对习惯的接收，这一点是不可怀疑的。马克斯·韦伯在《论经济与社会中的法律》中说：“从仅仅是习惯的自然形成，到自觉地接受根据某规范行动的普遍原则，