人权保障视野下刑事制定法与刑事习惯法的“互养式互动”模式.docxVIP

人权保障视野下刑事制定法与刑事习惯法的“互养式互动”模式 在人权保障中习惯法是一个不可忽视的角色，作为一种基于当地文化传统的“地方性知识”，习惯法在一定程度上安排人们的生活秩序，也影响着人们的权利，如学者所言“人权的非国家性在亚国家层次……上展开”。其中一个重要的问题就是刑事习惯法的人权保障问题。刑事习惯法背后往往有文化、宗教等精神根基，在一定程度上反映和保障人权，但同时，刑事习惯法是传统延续的结果，而不是理性分析建构的结果，因此存在着种种不合理的内容，往往会出现破坏人权的现象。那么，如何理解和应对这一问题就成为人权保障研究的重要内容之一。本文拟从人权保障视野下刑事习惯法的双重角色入手，提出刑事习惯法与国家刑事法律“互养式互动”模式的原则以及制度措施，以达到二者有机融合、合理发展的效果。 一、人权保障视野下刑事习惯法的双重角色及刑事制定法应对 （一）人权保障视野下刑事习惯法的双重角色 一方面，刑事习惯法作为人权保障的维护者。首先，刑事习惯法是人们自发形成的行为规范，是民间社会共同认同的结果，代表了一定程度上的民众人权要求。不同地区、不同行业的人权保障方式是不同的，农耕地区以农业生产为主，商贸地区以商业交易为主，牧区以放牧为主，不同的生活方式产生了不同的人权保障需求，也产生了不同人权保障方式，其中的文化传统和价值取向自然是不同的。刑事习惯法产生于这些民间生活实践中，与这些生活实践相结合，往往代表了当地独特的人权保障方式。在《关于林木盗窃法案的辩论》一文中马克思就明确指出了维护习惯规范中习惯权利的必要性。在马克思看来，盗窃罪的确立应当考察地方民间习惯规范，在盗窃林木案中，捡拾树枝民间习惯规范代表了人民基本生存权利，因此是不应受到处罚。刑事习惯法构筑了民间正义、民间秩序，此时的人权保障所依据的不是别的，正是刑事习惯法的正义。其次，任何制定法都有一定的局限性，刑事制定法也是对社会生活抽象概括的结果，无法满足一些特殊场合——尤其在农村地区、少数民族地区——的特殊性要求，这就需要刑事习惯法来补充其不足之处。刑事制定法在农村实施的过程中，容易出现普适性与特殊性的矛盾冲突，需要相关刑事习惯法来对其进行解释。事实上，基于刑事习惯法对权利保障的特点，一些刑事制定法中已经体现了刑事习惯法的内容。例如，德国刑法有关保护野生动物的刑法规范中就需要刑事习惯法来作为有责性审查的依据，在《德国刑法典》第226条A款中就规定，“被害人同意之伤害不处罚，但以不违背良好风俗为限”203。“根据《德国刑法典》第292条规定的‘可捕猎动物’的理解上，习惯法规则起到了相当重要的作用。”203正是由于刑事习惯法代表了一定的权利，才成为作为一种刑事责任阻却事由，这也为法官在司法中妥善化解刑法与情理的冲突，提供一种极为重要的渠道和途径。 另一方面，刑事习惯法作为人权保障的破坏者。刑事习惯法中存在着很多损害基本人权的情形。刘作翔教授在《具体的民间法》一文中列举了大量的违反人类基本文明的野蛮民间法，都是作为一种“老规矩”而被传承的。其中有一些是极端的恶性刑事案件，以一些野蛮残酷的做法执行处罚，例如“以部族的名义轮奸”，“以家族的名义杀人”，将行为人抄家，把通奸的男女沉塘淹死，把盗窃惯犯打死等行为。即便是在法治不断现代化的今天，这些带有侵害人权行为的刑事习惯法在农村地区、少数民族地区仍有残余。刑事习惯法之所以出现这种情况，并非偶然。刑事习惯法是人们经验传承的结果，源自于行为习惯，而习惯源于人的本性，“近似于通常所说的‘第二天性’， 即我们性格构成中那些非天生固有但一出生就从社会经验不断学习从而积习很深的东西， 它们习惯成自然， 仿佛就是我们与生俱来的一样”，而由于人本性中对事物认识的不完全性很容易使自身偏离合理的轨道而走向短视、片面、无知、缺乏反思的状态中，走向原始、简单、非理性的状态，所以这些行为习惯很可能演化为非理性的、不文明的行为规范，甚至是一种“怪癖”。基于这种缺陷引发的问题往往又会由于“路径依赖”或“信息偏离”等原因不断的自我复制强化，形成不良的刑事习惯法，出现消极效果。也正是基于这样的原因，刑事习惯法中往往出现非理性、不文明的内容，对人权的极端漠视，与人道主义背道而驰。 刑事习惯法在人权保障中扮演着“维护者”和“破坏者”的双重角色。我们不能回避这种事实，而是要面对这一问题，形成合理的法律机制，最大程度地消除刑事习惯法的消极性，释放刑事习惯法的正能量。 （二）刑事制定法的两种应对态度及其问题 上述问题的解决关键在于刑事立法如何应对刑事习惯法？这就涉及到了刑事立法与刑事习惯法的互动问题。基于刑事习惯法在人权保障的两种角色，国家刑事制定法对刑事习惯法的应对模式有两种。 第一，国家法对刑事习惯法予以宽容。为