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工程造价管理相关法律问题初探 工程造价管理相关法律问题初探马宏（武汉大学法学院，湖北武汉， 430072）摘 要：造价工程师在执业中应具备技术知识、财务知识、 管理知识，同时法律知识也是不可或缺的。本文拟以点带面，注重实 用，以现行法律法规为基础，简要论述工程造价管理过程中与建设用 地使用权、工程财务、招标投标与合同管理、设计、施工、监理诸环 节相关的法律问题，并提出自己的一点浅见，以期对业内人士所有助 益。 关键词：工程造价管理、建设用地使用权、工程财务、招标投标、 法律 我国旧式工程造价管理体制沿用从前苏联引进的概预算定额管理 制度，改革开放以来，随着经济体制改革的深化和社会主义市场经济 的发展，工程造价管理进入到全面深化改革的阶段。原建设部于 2003 年 2 月 17 日批准《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）， 自2003 年 7 月 1 日起实施。这是工程造价管理体制改革和加入WTO 与国际惯例接轨的必然要求，是实现深化工程造价全面改革的革命性 措施。[1] 市场经济是法治经济，造价工程师在执业中，除技术知识、财务知 识、管理知识外，还需具备基本的体系化的法律知识。笔者拟就与建 设用地使用权、工程财务、招标投标与合同管理和设计、施工、监理 诸环节与工程造价管理相关的法律问题进行框架式的分析，并提出自 己的一点浅见。 一、建设用地使用权相关法律问题 土地使用费属于工程造价构成中的工程建设其他费用，是指通过划 拨方式取得土地使用权而支付的土地征用费及拆迁补偿费，或者通过 （土地使用权）出让方式取得土地使用权而支付的土地使用权出让金。 其涉及建设用地使用权制度。 建设用地使用权是指权利人依法在国有土地之上享有占有、使用和 收益的权利，目的在于利用该土地建造和保有建筑物、构筑物及其附 属设施。[2]建设用地使用权的概念为《物权法》首创，此前的相关 立法中都采用国有土地使用权的概念。本文中两个概念同一使用，简 要分析一下几个问题。 （一）建设用地使用权的设立方式 建设用地使用权的设立是指各级政府作为国有土地所有权人的代 表，依法在国有土地之上为其他单位或者个人创设作为用益物权的建 设用地使用权的制度。[3]根据《土地管理法》和《城市房地产管理 法》的相关规定，其具体设立方式有无偿划拨和有偿出让两种。 1、无偿划拨 划拨是指经县级以上人民政府批准，通过在国有土地上设立建设用 地使用权，之后无偿移交给土地使用者使用的制度。 划拨主要针对国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益 事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地等情形，既 有行政行为的性质，也具有民事法律行为的性质，通常具有无偿性和 无期限性，相应的，其权能也具有限定性。 2、有偿出让 出让是指县级以上人民政府通过协议与公开竞价的方式在国有土 地之上通过支付土地出让金的方式为土地利用人创设建设用地使用 权的制度。 出让是市场中可具交易的土地产权设立的唯一方式，具有有偿性、 有期限性、公开竞争性和宏观调控性等特征，是本文重点研究的问题。 （二）国有土地使用权合同 我国土地市场分为一级土地市场和二级土地市场。一级土地市场即 增量土地市场，是国家作为所有权主体与土地使用权主体之间发生的 土地产权交换关系，二级土地市场即存量土地市场，是国有土地使用 权主体之间所发生的土地使用权交换关系。[4]国土资源部《招标拍 卖挂牌出让国有土地使用权的规定》（以下简称《规定》）、2005 年最 高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问 题的解释》（以下简称《司法解释》）等是规范土地市场的重要文件。 1、国有土地使用权出让合同 《司法解释》对土地使用权出让合同的定义是：“市、县人民政府 土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让 方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”就其而言，需要注意协 议出让的问题。 协议出让是指出让人和国有土地使用权人通过在没有多方竞争的 情况下以具体协商的方式有偿出让国有土地使用权。协议出让一度是 土地出让的主要方式。但其未能引入竞争机制，公开性较差，易导致 以行政手段替代市场机制，使土地价格偏离市场价格，导致城市土地 价值未能真正发挥。《规定》明确规定“商业、旅游、娱乐和商品住 宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”协议 出让逐渐淡出土地市场。 《司法解释》第三条第一款规定：“