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因情谊给付所致损害赔偿责任 情谊关系是因情谊允诺或直接提出的情谊给付而发生 的特定主体之间的社会关系。尽管这种关系不产生受益人的 履行请求权，但仍然会因权益变动事实而产生法律调整的需 要，情谊行为属于非法律行为的范畴并不意味着情谊关系完 全游离于法律调整之外。作为以消极方式间接确认权益变动 结果的法律调整技术，情谊关系中的损害赔偿问题构成情谊 行为理论的核心部分。 一、情谊关系的法律属性由于现行法上损害赔偿责任的 类型划分需要考虑在损害发生前的当事人之间关系形态，如 违约损害赔偿以有效合同关系的存在为前提，缔约过失损害 赔偿以缔约接触关系存在为必要，而一般侵权损害赔偿则被 认为属于陌生人之间基于损害事实发生的关系。所以，辨明 情谊关系的法律属性有助于确定因情谊给付所致损害赔偿 的责任性质。 （一）情谊关系是一种法律关系由于典型的情谊给付通 常发生在具有血缘、友谊、社交关系的主体之间，因此，传 统理论的看法是，情谊关系只是一种事实关系而不具有法律 关系的性质。 [1] 这种看法还可能基于另一种概念化的思维 方式呈现出来：既然情谊行为欠缺“受法律约束的意图” 其当然不属于法律调整的对象，从而不能形成法律关系。不 过，也有少数观点认为，情谊关系因其能够作为情谊受领人 保持给付的原因，且依其关系性质发生保护义务，因此应当 被界定为法律关系。 [2] 笔者赞同少数说，理由如下： 以概念推导的方式论证情谊关系不是法律关系是误导 性的。概括而言，情谊行为理论需要处理的问题有两个：一 是与法律行为或合同的区分；二是与情谊给付有关的损害赔 偿。情谊行为欠缺“受法律约束的意图”仅仅是指，它不产 生设定履行义务的效果，即无负担合同上义务的意思( ohne ver-traglichen Verpflichtungswillen )。对于情谊行为而 言，如果不涉及权益变动，就无需讨论特定行为是情谊行为 还是法律行为的问题。正是由于情谊行为与法律行为一样关 涉法律上权益变动，而情谊行为具有间接确认权益变动结果 的规范效果(即情谊行为人不得要求返还其所给付之物或补 偿其价值)，因此无法不将情谊关系作为受法律调整的生活 关系对待。不论是对于情谊给付的积极效果确定，即情谊给 付产生对受领人有利的给付效果，还是对于与情谊给付有关 的消极效果确定，即因情谊给付所生损害赔偿问题，都无一 不与情谊关系的法律关系属性有关。 首先，情谊关系的积极效果确定使之具有法律关系的属 性。情谊关系虽然不产生情谊允诺人的履行义务，但其可以 作为情谊受领人“受有利益的法律上原因” ，从而排除情谊 行为人要求返还或补偿的权利。 [3] 保持原因仅仅与经济利益相关，也就是说，只有情谊给付能够给情谊受领人带来经济利益，情谊关系才有作为保持 原因的必要。有些情谊行为，如帮忙为邻家小孩摘取挂在树 上的风筝，或者给同事写信告诉其感兴趣的事情，情谊给付 无直接的经济价值，而情谊行为人也无经济上的花费或花费 极为微小，因而无需论及保持原因的问题。在其他情形中， 情谊给付由于给情谊受领人带来直接的财产增加，如获得生 日蛋糕或鲜花，或者消极的费用节省，如因接受帮助而避免 了费用支出，因而需要处理情谊受领人保持给付效果的正当 原因问题。 [4]就情谊行为作为情谊受领人保持给付利益的法律原因 的根据，理论上有不同看法。一种观点认为，情谊给付是基 于道德原因的给付，依“为履行道德上义务而为给付者，不 得要求返还”之法理，情谊行为人在完成给付后自不得要求 返还。另一种观点则认为，情谊行为本属法律不予调整的对 象，自然不是受领给付的“法律”原因。情谊行为人之所以 不得要求返还，乃是基于特定的价值衡量与逻辑推论。 这两种解释都有不足。 “道德上的义务”应依社会观念加以 认定，主要限于无扶养义务的亲属之间的给付与符合社交礼 仪的给付情形， [5] 这和情谊行为基于好意而为给付仍有区 别。这种观点最大的不足则在于，其系纯粹的客观判断，将 给付效果与当事人的自由意志完全剥离，与情谊关系的展开 仍然遵循私法自治原理的情形不符。同样，从价值衡量和逻 辑推论的角度说明不许返还的效果，须就利益衡量的具体内 容以及法律不予调整与消极调整有无实质差异加以说明，否 则即要面临与道德义务说一样的质疑。 [4] 按照德国学者 Spiro 的看法，不许请求返还的效果乃源 于法律赋予当事人的行为以“承认其为有效取得的法律根据” ( Anerkennung als Rechtsgrund gultigen Erwerbs )的效 力。 [6] 不过，这个看法没有对法律为何赋予这种效力作出 解释。其他学者就此认为，这是因为情谊行为人与情谊受领 人对于利益移转存在合意，即情谊行为人以移转利益的意思 实施给付，而情谊受领人以接受利益的意思受领给付。