《民法总则》有关代理的新规定对表见代理认定的影响法官说.docxVIP

民法总则》有关代理的新规定对表见代理认定的影响 官说 司法实践中，虽然最高人民法院和地方相关法院已经对 认定表见代理的构成要件做了明确，但在审判实践中，对同 时符合权利外观和相对人主观因素两个构成要件如何判断， 仍需要法官结合个案情况自由裁量。由于每个法官在行使自 由裁量权时判断标准不一，可能导致类似案件的裁判结果不 尽相同。 民法总则》顺应社会经济发展的需求和案件审理的需要， 对代理制度修改完善。此次修改，使得委托代理中当事人权 利义务关系发生变化，由此也会对表见代理的认定产生影响。 本文以表见代理产生的原因为切入点，在归纳总结表见代理 种类型的基础上，探讨表见代理在司法认定中可能面临的 新问题。文 / 方遴 上海市高级人民法院申诉审查庭审判员本 文节选自茆荣华主编的《司法适用与审判实务》 一）表见代理产生的原因及常见类型 表见代理的产生源于行为人无权代理 根据《民法总则》第 172 条的规定，表见代理适用的前提是 行为人无权代理，即行为人没有代理权、超越代理权或者代 理权终止。可见，表见代理产生的原因在于行为人无权代理 却仍实施代理行为。因此，认定表见代理是否成立，首先应 判断行为人属于哪一类型的无权代理。如果行为人本身具有 代理权，相对人可直接向被代理人主张有权代理，此时并不 适用表见代理。 2．表见代理纠纷常见类型 根据表见代理行为人无权代理的三种情形，有学者认为可将 表见代理归纳为“授权表示型、 权限逾越型和权限延续型”， [1] 即“没有代理权而实施代理行为”“超越代理权而实施代理行 为”和“代理权终止后仍然实施代理行为”三类。 1）没有代理权而实施代理行为的 行为人实际上并未取得被代理人的委托授权，但为了让相对 人产生合理信赖，往往通过伪造公章、合同书、授权委托书 等方式制造有权代理的外观表象；有的持有被代理人遗失或 被盗的公章、合同书、授权委托书，以被代理人的名义实施 代理行为； 有的则假冒被代理人实施代理行为， 即所谓“冒名 行为”。[2]审判实践中，此类情况往往容易产生刑民交叉问题， 对行为人是构成民事上的无权代理还是刑事上的诈骗，在事 实认定上常存有争议。 2）超越代理权而实施代理行为的 般而言，被代理人对代理人往往有明确授权，但代理人在 实施代理行为的过程中超越了授权范围；有的被代理人对代 理人作了概括授权，但代理人实施的代理行为超出了概括授 权通常理解的范围；有的代理人持有被代理人的空白授权委 托书，并在实施代理行为的过程中根据实际需要填写授权范 围，但被代理人却认为代理人超越了其内部限定的代理范围 而对代理行为不予追认。 3）代理权终止后仍实施代理行为的 行为人原先所取得的代理权已经终止或者行为人与被代理 人之间特定的职务关系已经终止，但代理人仍以被代理人的 名义对外实施代理行为。实践中，有的被代理人以公告或通 知的方式对外告知代理权已终止，但有的被代理人仅采用内 部方式告知，有的甚至未作任何告知，导致相对人认为代理 人仍享有代理权而产生纠纷。 二）《民法总则》代理制度的新规定对表见代理认定的影 民法总则》对代理制度的修改完善，将导致委托代理中当 事人权利义务关系发生变化，并将对表见代理的认定产生影 响。通过梳理《民法总则》有关代理制度的规定发现，下列 规定可能对表见代理的认定产生影响。 1.对有无代理权的认定可能带来的影响 1）代理人未以被代理人名义实施代理行为的 民法总则》第 162 条规定，代理人在代理权限内，以被代 可见，理人名义实施的民事法律行为， 对被代理人发生效力。 可见， 从代理的构成来看，代理人应以被代理人的名义实施代理行 为。然而《民法总则》第 172 条并未强调代理人应以被代理 人的名义实施代理行为，这是否意味着若代理人以自己的名 义实施民事法律行为，如《合同法》第 400 条规定受托人以 自己的名义订立合同的情形，只要相对人知道被代理人的， 仍可突破合同的相对性而向被代理人主张表见代理？ 2）被代理人将必须本人亲自实施的事项委托代理的 民法总则》第 161 条第 2 款对“不得代理”的情形作了明确 规定，即依据法律规定、当事人约定以及民事法律行为的性 质，应当由本人亲自实施民事法律行为的， 不得代理。 可见， 被代理人不得将须亲自实施的事项授权代理人代为实施。实 践中，若相对人以并不知晓代理事项系“不得代理”为由向被 代理人主张表见代理，被代理人却以代理事项不得委托而拒 绝承担责任，如何认定表见代理？ 对是否超越代理权的认定可能带来的影响 1）代理人以完全履行职责为由抗辩其并未超越代理权的 民法总则》 第 164 条对代理人不履行职责的内容作了进 步完善，新增加了代理人“不完全履行职责应当承担民事责任” 的情形。该规定有利于督促代理人履行勤勉注意义务。由于 代理权与代理职责不