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《合同法》总则适用若干问题 十，关于缔约过失责 所谓缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所 产生的义务，而导致另一方的信赖利益的损失，从而应承担的损害赔偿责任。这个制 度是《合同法》新规定的一个的制度。在传统合同法中历来有一个重要的规则，就是 合同没有成立就没有合同义务，也不存在合同责任。合同成立前，当事人之间因为没 有建立法律关系，所以任何一方对另一方都不负有什么特殊的义务。但现代合同法认 为，当事人在合同成立前如果经过接触、磋商，已经形成了一种信赖关系，因此一方 对另一方应当负有忠实、保密等义务。这些义务不是合同义务，而是依据诚信原则所 产生的义务。比如说为了订立合同，谈判时，一方应当向另一方如实告知其产品质量、 经营情况等等，不能欺骗对方。如果产品涉及一些技术上的保密问题，另一方在谈判 过程中或之后也应当保密。如果违反了这些义务，也就是违反了诚信原则产生的先合 同义务，这种义务虽然不是合同义务，但也是法律规定的义务，违反义务的一方也要 承担相应的责任。但对于缔约过失责任的条件，在法律上也应当严格掌握，不能扩大 化。比如说，一方与另一方谈判，谈了一半有一方说谈不下去了，就不谈了。那么对 方能不能说，我因为信赖你、和你谈判耽误了很多时间，所以要你承担缔约过失责任。 这显然是不行的，因为当事人都有自由谈判的权利，这是合同自由的重要组成部分， 所以对缔约过失责任应当有比较严格的构成条件。 第一个条件是应该发生在订约的阶段，就是合同订立过程中，这是一个前提条件。如 果合同已经成立了，那么接下来就是一个违约的问题。如果合同没有成立，那么我们 说这是一个订约的问题。所以在合同订立以后，以及合同终止以后的问题，都不是缔 约过失问题。需要指出的是，缔约过失责任不仅强调发生在合同缔结阶段，还要求当 事人之间显然已经具有某种订约上的联系，就是说为缔结合同，一方实施了具有某种 法律意义的行为，比如说已经发出了要约或要约邀请，另一方对此行为将产生合同能 够成立的合理信赖。只有具有了缔约上的联系，甚至在许多情况下必须要有双方的实 际的接触、磋商，缔约当事人之间才能产生一种信赖关系，否则不能适用缔约过失责 任。比如说有一个案例，某人去商场购物，该商场地下在挖一个大洞，上面用几块木 板搭起了过道。这个顾客走在木板上时，忽然木板被踩断，他掉入洞中摔伤。后来该 顾客要求商场赔偿。讨论这一案件时，有人就提出这是一个缔约过失责任问题，因为 商家没有按照诚信原则履行对顾客的保护义务，而且双方又处在合同订立前的阶段。 我认为这不是一个缔约过失，而是一个侵权的问题，因为双方还没有进入实际的接触、 磋商，谈不上信赖的问题。双方至少已经进入到了要约邀请的阶段，相互之间已经产 生了合理的信赖， 再举个简单的例子，一个人到商店买东西，现在也搞不清楚他是不是要买东西，也可 能是要到商店逛一逛。现在北京的天气很热，有些人到商店的主要目的不是为了去买 东西，而是去逛一逛、坐一坐、乘乘凉，因为里面都有空调，很凉快。结果这个人一 不小心，就踩在一块西瓜皮上，摔了一跤，当时就摔成了重伤，之后他就告了商店。 很多人主张这是一个缔约过失，理由是什么呢?因为这些人他走到商店来，他不是来 闲逛的，他是来买东西的，是来订约的。既然现在双方已经发生了一个订约的关系， 在订约的过程中，你作为商店应该根据诚信原则，负有一种保护对方的义务。你没有 尽到这种保护的义务，那么你是有订约上的过失的，应当承担缔约过失责任。我认为， 这也是侵权，而不是缔约过失责任。首先我们很难确定他是不是具有订约意图。因为 走到商店里来的人，我们不能说他们都是来订约的，也可能是来买东西的也有可能是 来闲逛的。因为什么人都可以进商店，商店怎么可以说只允许买东西的人进来，不买 东西的人不能进来呢？所以你不能说进商店的人都是要来订约的。其次，他们发生了 一种订约联系吗?根本没有。如果当他和商店营业员发生了接触，开始问价的时候， 我们才可以说他们已经发生了订约上的接触。如果你仅仅是在商店里闲逛，那怎么可 以说是订约接触呢。有人说，已经向商家问价了，是不是有信赖的关系，我看还不行。 因为问价很难说你们已经产生了一种信赖的关系，这个还没有。你问价就是说一定要 买吗?我看不一定。有人就是随便问一问，有人就喜欢多问一些价格，多了解市场行 情。这不能说他们已经有了一种订约的联系，更不能说他们已经产生了一种信赖的关 系。 还要注意的是，《合同法》第92条是否属于缔约过失的问题。《合同法》第92条规定 的是后契约义务，就是说合同在中止以后，一方如违背了诚实信用原则所产生的义务 造