柏浪涛刑法攻略观点展示汇总.docx

柏浪涛刑法攻略观点展示 柏老师友情提示： 对有些问题，理论上存在不同观点。本书在展示不同观点时，会标出哪种观点 是多数观点或主流观点。如果考单选题，应选择多数观点或主流观点答题；如 果考多选题或主观题,?选择哪种观点都是可以的，选择两种观点或将两种观点 都写出来，也是可以的。 1、 夫妻之间的救助义务。 第一，?妻子非自愿陷入险境，丈夫有救助义务。例如，妻子身患重病、遇到歹徒等， 丈?夫有救助义务。 第二，?第二，妻子自己决定陷入险境，例如，妻子自残或自杀。对此，丈夫有无救助义 务？以前有定论，也即丈夫有救助义务。 目前变成观点展示： 观点一（多数观点），有救助义务,?因为这是法律规定的义务。 观点二，没有救助义务，因为妻子作为成年人，精神正常，没有被骗、被胁 迫，自己主动陷入险境，属于被害人自陷风险，不应让丈夫承担刑法义务。 （刑法攻略精讲卷第?37?页） 2、正当防卫中出现的观点： (1)?甲故意伤害乙，乙反击甲，情急之下捡起一块砖扔向甲，击中了甲，同时也击中了旁边 的丙。 乙对甲无疑构成正当防卫，但对丙构成什么，对此没有定论，而是观点展示： 观点一：乙对丙也构成正当防卫。问题是，如此的话，丙就必须忍受乙的行 为。 1 观点二：乙对丙构成假想防卫。问题是，假想防卫要求防卫人主观上以为存在 不法侵?害，也即假想存在不法侵害。这就要求乙在主观上以为丙对其有不法侵 害。然而事实上很难?说乙有这样的主观心理。 观点三：乙对丙构成紧急避险。问题是，紧急避险要求只有损害较小法益才能 保护面临危险的法益。然而，伤害丙并不能起到保护乙的效果。 (刑法攻略精讲卷第?63?页) 3、结果的推迟发生（事前故意） 例?3?（真题），甲故意杀乙，致乙重伤昏迷，以为乙死亡，为了抛尸，将乙扔进河里，乙 溺水身亡。后一行为（扔到河里）与前一行为（重伤）是阻断关系还是叠加关系，实务法 官?们存在不同处理意见。 第一种意见（多数意见）认为是叠加关系，前后行为制造的危险流一起导致死 亡结果，属于多因一果。前一行为构成故意杀人罪既遂，后一行为构成过失致 人死亡罪。故意杀人罪既遂吸收了过失致人死亡罪，定故意杀人罪既遂。 第二种意见认为是阻断关系，后一行为阻断了前一行为的危险流，由后一行为 单独直接导致死亡。前一行为构成故?意杀人罪未遂，后一行为构成过失致人死 亡罪，并罚。 ①?注意，这里的观点展示属于实务处理意见的观点展示，不属于理论学说的观点展示。理 论学说的观点展示的特点是，在任何案件中都会存在这种观点展示，不会因为案件不同而 取消观点展示。例如，具体符合说与法定符合说属于理论学说的观点展示，在所有同一犯 罪构成内的打击错误的案件中均存在这两种理论学说的观点展示。实务处理意见的观点展 示的特点是，在有些案件中会存在不同处理意见，在有些案件中没有不同处理意见。 （刑法攻略精讲卷第?89?页） 4、结果的提前实现（构成要件的提前实现） 行为公式：前一行为（计划的杀人预备行为）+后一行为（计划的杀人实行行为），实际 上前一行为导致死亡结果。焦点问题是,前一行为是否属于着手，是否属于实行行为？如果 2 是，则构成故意杀人罪既遂，否则构成故意杀人罪犯罪预备与过失致人死亡罪的想象竞 合。这是因为，死亡结果只有是着手之后的实行行为导致的，才属于既遂结果。 “着手”是个主客观相统一的概念，由客观上的着手行为与主观上的着手故意构成。做题时 要两步走 第一步：先判断有无着手行为。主流观点认为，着手行为是指行为对法益产生了现实、紧 迫、直接的危险。①如果没有着手行为，则不构成故意杀人罪既遂，而构成故意杀人罪犯 罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合。 例如，妻子欲杀害丈夫，中午将一瓶毒酒放在餐桌上，准备在丈夫第二天回家后端给 他?喝，然后就出门办事。不料丈夫当天下午就回家，喝了毒酒死亡。第一步，妻子在客观 上没有实施着手行为，因为中午放置毒酒时，对丈夫的生命没有产生现实、紧迫、直接的 危险。?因此，妻子构成故意杀人罪的犯罪预备，而非既遂。同时，妻子将毒酒放在家里餐 桌上，存在过失，构成过失致人死亡罪。一个行为触犯两个罪名，想象竞合犯，择一重罪 论处。 第二步,如果有着手行为，则接下来判断有无着手故意。关于着手故意，理论学说上存?在 观点展示。争议焦点在于，故意的认识内容需要包括哪些内容？ 对行为的故意说认为（多数观点），着手故意的认识内容仅包括着手行为本 身。只要认识到着手行为，就认为有着手故意。 对结果的故意说认为（少数观点），着手故意的认识内容，不仅包括着手行 为，还包括行为会导致的实害结果。只有认识到会发生实害结果，才认为有着 手故意。 提示：就理论学说的观点展示而言，如果考单选题，就按多数观点答。2008?年 第?3?题、?2011?年第?53?题考了单选题，按多数观点答。如