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武汉大学双学位中国法制史 武汉大学双学位中国法制史 一、中华法系的源流与主干 《法经》—秦律—汉律—魏律—晋律—梁律—陈律（南朝） 晋律—北魏律—东魏律—北齐律—开皇律—唐律—宋刑统—大元通制—大明律—大清律 二、中华法系的特点 浅井虎夫的观点 ①私法的规定少而公法的规定多 ②法典所规定者，非必现行法也 ③中国法多含道德的分子 ①道德与法律的划界不清晰 ②法律之存储习惯者仍数甚众 ③“科比”之制是数千年相传而未尝变更也 ④“例”之效力往往高于律文 ⑤中国法典所载律文，就在当时，也并不都是现行法 ①专制主义特征： 立法上；司法上；法律内容；司法机关 ②法律受儒家伦理道德观念影响甚巨 ③法典编纂上，“民刑不分，诸法合体”；法典沿革关系清晰；调整手段主要是刑罚手段； 法律形式上律例并行，即以法典汇编为主要形式，补之以判例 三、中华法系形成之原因 1) 经济上，自给自足的自然经济占主导地位 2) 家族法占有重要地位 3) 受外来影响比较少，传统法制发展独立且缓慢，式样未发生革命性变化 上编 中国法制史总论 第一章 夏商周春秋时期：奴隶制法制 一、中国法的起源问题 国家与法的起源诸理论 1、国家与法同时产生（公共机构；地域管理） “茫茫禹迹，划为九州，经启九道” 2、前国家状态（前法律状态） 启蒙学者的解释：自然法——人定法 人类学家的实证调查（习惯禁忌；神秘信仰） 3、上古时代（多点人类活动遗址：秩序现象） 通说一：产生于原始社会末期，即公元前5000年的传说时代（新石器时代） 1、传世文献：犯罪与刑罚产生于传说时代中的舜帝时期 《竹书纪年》：“帝舜三年，命皋陶作刑” 2、出土文物：葬制中的私有财产现象，罚罪现象 性禁忌 公共机关与权威 通说二：原始社会的行为规则是一种习惯（习惯禁忌——原始习惯法——早期国家法） 习惯已经对行为作出初步的抽象： 《黄帝李法》：“壁垒已定，穿窬不由路，是谓奸人，奸人者杀。” 判例对习惯的补充、习惯背后的强制力 通说三：刑起于兵 《汉书·刑法志》：“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻凿，薄刑用鞭扑。” 1、反映了历史真实：战争频繁；法与刑罚、战争的密切关联 2、军事胜利是刑罚的前提 3、最早的刑书来源于军律 《甘誓》 战争中产生出中国法的早期形态 德刑体系：“德以柔中国，刑以威四夷” 核心部落：德——通过宗法拟制整合习惯法 被征服部落：刑——苗民“惟作五虐之刑曰法” 中国法的起源深受宗法血缘机制的影响 德刑体系——礼刑体系 二、三代法制概况 （一）立法指导思想 1、夏商代的立法思想 神权法思想（与上古时代所形成的信仰有关） 政权合法性问题：《尚书·召诰》：“有夏服天命” ，“有殷受天命” 1) 受刑罚之人，其行为获罪于天 2) 执行刑罚的人，是代天行罚。 3) 把对神的崇拜与对王室先祖的崇拜联结起来 2、西周立法思想 原始天命观的改造：以德配天说 天命观需重释：小邦周战胜大邑商 立论基础：A、“天命靡常” B、“惟德是辅” 神秘的天命——统治行为——民众生活 德与刑的关系： 明德慎罚 “惟敬五刑，以成三德”（《尚书·吕刑》） 1、刑罚世轻世重 3、“惟良折狱” （二）法律渊源 1、夏朝的法律渊源 ② 刑书：“夏有乱政，而作禹刑”（五刑体系：墨、劓、剕、宫、大辟） ③ 誓：《甘誓》等 2、商代的法律渊源 ② 刑书 “商有乱政而作汤刑。” ③ 誓及命令 《汤誓》等 ④ 《官刑》 “三风十愆” 3、西周（典型的宗法国家）：立法活动及法律渊源 ①以最高统治者的命令形式而颁布的法律：诰、誓、命、令 ②以国家刑典的形式制定的法律 刑书“周有乱政，而作九刑”、“穆王五十一年作吕刑” 典、宪、彝、伦、要 ④法 ：针对专门事项制定的特殊行为规范 ⑤审判故事：比附既定判决，处理类似案件“殷罚有伦”；“掌邦之‘八成’” 礼：周公制礼，习惯法的汇编——奴隶制国家的重要法律渊源，是经过系统整理后的习惯法。 “礼，履也，所以事神致福也。从示。从豐 。” 祭祀仪式——宗法身