建筑工程内部承包经营的风险、分析及法律防范.pdfVIP

建筑工程内部承包经营的风险和防范 建筑企业内部承包经营，是目前施工领域中的一种普遍现象。所谓建筑企 业内部承包，是指建筑施工企业与其内部职能部门或内部职工（即内部承包人） 之间通过签订协议，许可内部承包人在企业资质范围内组织施工人员、施工物 资及资金等众多施工因素，完成一定的项目施工，实行独立核算，自负盈亏， 而内部承包人向施工企业缴纳管理费的一种承包经营模式。这种承包经营模式 在给施工企业带来巨大利益的同时，对于施工企业而言也同时承担着很大的风 险。本文将从建筑工程内部承包经营可能会遇到的风险种类的角度出发，对如 何防范该类风险的发生提出一些建议。 （一）名为内部承包实为转包的风险： 如果施工企业与实际施工人之间签订的内部承包合同只是合同内容上体现 为内部承包，而实际施工人与施工企业实际上并无劳动关系，也就是说施工企 业并没有与内部承包人签订劳动合同，也没有为其缴纳社保的话，那么该内部 承包合同实际上为转包合同。 而我国法律明确禁止违法转包。 《合同法》第 272 条明确规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包 的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。该规定为法律的强 制性规定，因此，若施工企业违反该规定违法转包建设工程，则除了会导致该 转包合同无效外，还应承担一定的法律责任。根据《建筑法》第六十七条的规 定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正， 没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的， 吊销资质证书；承包单位有违法转包行为的，对因转包工程或者违法分包的工 程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔 偿责任。因此，施工企业在签订内部承包合同时，应规范合同条款的表述，不 得违法转包。 （二）质量责任风险： 在内部承包这种经营模式下，对外承担质量责任的是施工企业，而不是内 部承包人，而且依法承担质量责任的期限并因质量保修期满而结束。实际上， 在质量保修期满后，如因施工质量问题给他人造成损害的，施工企业仍负有赔 偿责任。施工企业只能在承担责任后，再根据内部承包合同的约定追究内部承 包人的责任。但因内部承包人一般为建筑企业的职工，其赔偿能力非常有限， 即使施工企业根据内部承包合同起诉内部承包人且胜诉，其损失往往也很难挽 回。因此，施工企业在签订内部承包合同前，应严格审查内部承包人的资信， 全面了解内部承包人的从业经历、工作业绩、经营管理能力和承担风险实力。 施工企业可以要求内部承包人提供一定的财产作为履行内部承包合同的担保。 这种担保承包，会增强内部承包人的风险意识和守法经营、安全生产、文明施 工等方面的自觉性，从而有利于保证承包经营活动的效果。 （三）劳动关系的风险： 内部承包合同当中通常会约定由内部承包人自行招聘员工，安全事故责任 概由内部承包人负责，但是这种约定违反了法律的规定，是无效的。根据 05 年 劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定， 精选资料 建筑施工企业将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对 该组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任。因此，若内部承包人不具备 用工主体资格，不论员工是由施工企业还是内部承包人招聘的，也不论内部承 包合同如何约定，用工主体均是施工企业。因此，施工企业必须防止工伤事故 和拖欠工资的风险。施工企业可通过从工程款中扣款，强行代缴保险的方式来 减少将来可能带来的风险。 （四）施工期间给第三人造成的侵权损害给施工企业带来的风险： 内部承包人在施工期间给第三人造成的侵权损害，如施工致第三人死亡， 应首先由施工企业对外承担责任。虽然施工企业对外承担责任后可根据内部承 包合同的约定追究内部承包人的责任，但因内部承包人的赔偿能力有限，施工 企业的损失往往难以挽回。此类风险只能靠加强管理来尽量避免。施工企业应 加强对施工现场的监管，密切关注内部承包人的活动。要通过定期和不定期的 检查，对内部承包人在经营管理能力、工程质量、安全生产、职工分配等方面