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《民法典》视野下的土地经营权抵押问题研究(上) 摘要：《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)对农村承包土地“三权分置”政策进行了制度认可，在物权编中增设了土地经营权。在“三权分置”政策下，农村承包土地所有权、承包权、经营权三权分离，允许土地经营权进行抵押融资。《民法典》《农村土地承包法》均对土地经营权抵押作出制度上的回应，但在新一轮土地改革中，需要进一步完善土地经营权抵押制度，推进农村改革，振兴农村经济。本文围绕我国目前土地经营权抵押制度模糊的问题，对土地经营权抵押法律制度进行设计，并提出完善相关配套措施的建议，以健全土地经营权抵押制度。 随着我国经济社会发展水平的提高，我国农村土地制度显现出其局限性，农村经济社会进一步发展面临农业生产规模化经营程度不高、生产技术水平总体落后、生产效率相对较低等问题。因此，中央提出了“三权分置”政策，保留集体经济组织的土地所有权和农户的土地承包权，允许土地经营权流转，从而促进农业的规模经营和土地金融的发展。在当前新一轮土地改革的背景下，“三权分置”正在我国农村深入推进。在“三权分置”的背景下，2018年农村土地经营权的有序流转率达到37%。中央政府在不同地区进行土地经营权抵押试点，各试点地区都积极探索土地经营权抵押模式，从而取得了有效经验。在2019年实施的新《农村土地承包法》中，“土地经营权”成为法律概念，土地经营权可以进行抵押融资第一次在法律上得到了确定。在2021年实施的《民法典》中，在物权编第十一章“土地承包经营权”中增设了土地经营权，并规定可采取抵押方式流转土地经营权。然而，不论是《农村土地承包法》还是《民法典》，对土地经营权以及土地经营权抵押的规定都还十分笼统，因此，在《民法典》时代需要对土地经营权抵押制度的法律构建作进一步完善，使国家政策与法律制度相适应。此外，还需对土地经营权抵押试点地区的实践情况进行分析，探究不同模式下土地经营权抵押制度存在的问题及其原因，并针对存在的问题，结合经济学、社会学相关理论进行制度完善与机制优化。一、土地经营权抵押概述(一)土地经营权的概念与性质1.土地经营权的概念。土地经营权是“三权分置”政策提出的概念，《民法典》和《农村土地承包法》将其在法律上加以确定，但均未给土地经营权以明确定义。关于“三权分置”的政策，2016年中央一号文件对土地经营权的规定较为明确。该文件规定：土地经营权是指土地经营权人对其依流转合同取得的流转土地，在一定期限内依法享有占有、使用和收益的权利。根据《民法典》第三百三十九条2.土地经营权的性质。当前我国《民法典》明确了土地承包经营权为一种用益物权，但分置后的土地经营权属于何种性质却不明确。《农村土地承包法》对土地经营权性质没有明确规定，而是从实践出发，回避了这一理论问题，只是原则界定了土地经营权权利。《民法典》亦如此，仅在用益物权性质的“土地承包经营权”章节之中规定了土地经营权。因此，必须明确土地经营权的性质。对于土地经营权的权利性质，法学界对此尚无统一结论，目前主要有债权说与用益物权说两种观点。(1)土地经营权债权说。该说认为在“三权分置”背景下，应把土地经营权纳入债权范畴，采取“农村土地集体所有权(自物权)—土地承包经营权(用益物权)—土地经营权(债权)”的权利结构。支持这一学说的学者认为，土地经营权只是承包地的租赁经营方式。农村土地的承包人与土地的实际经营者签订租赁合同，签订合同后，土地发生流转，此时经营权成为一种独立的权利，而当租赁合同到期之后，这种债权性质的经营权利失去效力，土地上的权利又变成原来的二元结构，则不会产生债权性质的经营权。这一学说认为土地经营权是一种租赁权，是基于土地承包经营权产生的债权性权利。(2)土地经营权用益物权说。该说认为在“三权分置”背景下，要使土地经营权成为可转让、可抵押的权利，应该将该权利确定为用益物权。这一学说认为，土地经营权为用益物权并不会违背一物一权原则，这是由于在承包土地上仅仅只有集体土地所有权这一种所有权，而土地承包经营权与所有权内容是不相同的，这二者是不矛盾的，因此可以将土地经营权的性质确定为用益物权。也有学者认为，土地经营权是以承包地为客体的不动产用益物权。土地经营权是土地承包经营权人基于对土地的特定处分权能，为实现用益承包地的目的，而就承包地为自己或第三方经营主体设定的用益物权。笔者认为应该明确土地经营权为用益物权。理由主要有以下几点：首先，如果土地经营权为租赁权债权，则将根据合同法的规则进行运作，如合同当事人遵循相对性的原则，则会使承包农户的权利变得不稳定，这样第三方也缺乏保护，会不利于农地的规模经营。同时，依《民法典》第七百零五条规定，租赁权的期限以20年为限。这样的期限限制可能不能保护权利人的意思自治，使想