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变通立法的变与通——基于74件民族自治地方变通立法文件的实证分析 摘要：变通立法是我国社会主义法律体系和民族区域自治制度实践的共同产物。《宪法》《民族区域自治法》和《立法法》为变通立法提供了规范依据；《刑法》《民法通则》等12部法律法规亦先后授权民族自治地方制定变通规定。这两者构成了变通立法的双重效力来源，交织成“复线”。“复线”之下的变通立法，在国家法的普遍性与民族地区的多样性之间建起桥梁，以变求通，既维护法律法规体系的统一、又因地制宜推进民族事务治理的法治化，发挥其“小而必要”的作用。随着全面依法治国战略的深化，“复线”持续整合，回归“基线”；变通立法也因应当地民族的政治、经济、文化特点在数量内容上出现新动向，以通促变，在优化自身的同时为完善我国社会主义法律体系和民族区域自治制度贡献宝贵经验。 引言我国疆域辽阔，不同地区经济、社会发展水平不一，民族自治地方在施行法律法规的过程中，可能因上位法的普遍性要求在本地造成差异，产生了变通实施的需求。鉴于此，《立法法》规定，民族自治地方在制定自治条例、单行条例时，依法可进行变通立法。2014年的中央民族工作会议提出要“推动和帮助民族自治地方制定或修订自治条例、单行条例以及依照本地实际，对相关法律法规作出变通规定”本文首先从民族区域自治制度和《民族区域自治法》《立法法》的规定入手，考察变通立法的效力来源；继而探讨其本质和形式，盘点民族自治地方变通立法的现状，梳理变通立法的“内”与“外”。而在实践中，民族自治地方变通立法还有另一效力来源，即部门法律法规特别授权民族自治地方进行变通立法的条款。由此，《立法法》的一般性规定和部门法律法规的“变通条款”交织成复线；构成了民族自治地方变通立法的“双效力来源”。“双效力来源”的调整很大程度影响了变通立法的发展，使变通立法呈现出独特的样态。比如：《民法典》施行后，包含“变通条款”的《婚姻法》《收养法》《继承法》等被废止，这就对民族自治地方关于结婚年龄、收养、继承等的变通或补充规定的存续产生影响。又比如《刑法》虽一直保留“变通条款”，但民族自治地方始终未有过任何一项变通立法。本文在分析变通立法这两个特例问题之后，认为变通立法应当回归《民族区域自治法》《立法法》的“基线”，确保我国法律体系的周延统一，实现法制统一与地区特色、一般地方性法规与民族自治地方立法、“不抵触”与“相兼容”之间的平衡，既维护法律法规体系的统一，又因地制宜推进民族事务治理的法治化，成为我国社会主义法律体系日益成熟的范例。一、效力来源及相关“变通”民族自治地方可变通立法，是民族区域自治制度在立法领域的体现。根据《宪法》第4条、第115条的规定，（一）规范依据按照《宪法》规定，民族自治地方的自治权体现为“一总六分”，依序规定在第115条到第122条：“一总”是对自治权的统一界定，即自治机关根据本地实际情况进行社会管理、贯彻执行国家法律政策的权力；而“六分”，则指这一自治权具体体现在立法、财政、经济、行政管理、治安、语言等六个方面。其中，位列第一的立法权被蔡定剑教授称为“宪法赋予自治机关一项最重要的自治权”（二）“变通立法”与“变通执行”当然，《民族区域自治法》中还规定了另一种“变通”，即“变通执行”，这是一个与“变通立法”相当“亲近”、也易被混淆的概念，需要仔细辨别。小结一下：正像宪法解释方法“原旨主义”中影响最大的“温和的原旨主义”（三）“授权”与“授权立法”在这一组规范依据中，《立法法》（2015）第75条直接对民族自治地方变通立法作出了规定，有学者将此概括为“授权立法”。二、民族自治地方变通立法的本质与原则变通立法从性质上讲，首先是一种地方性法规的立法；其次，又较前者有所区别，它有具体的适用前提和范围，是一种特定的地方立法权限。也就是说，立法主体在民族自治地方出现不能完全适用全国性法律法规或省级地方性法规时，可以做出本地调整性改变，从而使统一适用的法律法规更适合于民族自治地方（一）“小而必要”变通立法的本质，是有权限的地方机关在执行国家法时，根据法律规定，在特定地方根据当地的习惯和特点，就特定事务对法律法规进行非原则性的变动当然，之所以有变通立法这个“小而必要”的补丁，本身即是基于我国社会主义法律体系和民族区域自治制度的双重复合设计。全国性法律法规在某些民族自治地方施行，可能会遇到特定情况；该地人大变通立法以“变”求“通”，落实本地施行，这是调动民族自治地方主动性、积极性，补全上位法的做法。同时，变通立法并非仅是民族自治地方“地方立法”的产物。恰相反，授权民族自治地方进行变通立法，首先来自《民族区域自治法》《立法法》的明确规定；其次，制定的变通立法要由上级人大常委会批准，还要逐级报备至全国人大常委会进行合宪性审查